martes, 16 de junio de 2009

Interpretación de la Penalidad por mora en la ejecución de la prestación regulada en la Ley de Contrataciones Estatales

En interesante opinión (OPINIÓN Nº 078-2008/DOP), el Organismo Supervisor de las Contrataciones Públicas (hoy OSCE) , ha establecido criterios de interpretación relacionados al artículo 222º del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (del hoy Derogado Reglamento de la Ley de contrataciones y adquisiciones del estado aprobado mediante DS Nº 084-2004-PCM), pero que a la fecha no ha tenido relevante cambio en el vigente Reglamento aprobado mediante DS Nº 184-2009-EF, tal como se puede observar de lo prescrito en su artículo 165º.

1. ANTECEDENTES

A través de determinados documentos , el Representante Legal del consorcio VIAL RECUAY, en adelante la Empresa, solicita la absolución de una consulta referida a la interpretación del artículo 222º del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado[1] (en adelante el Reglamento) en contratos para la ejecución de consultorías de obra.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS[2]

La Entidad literalmente consulta:

“¿La aplicación de la multa en caso de retraso en la entrega de un informe parcial, es sobre la base del monto total del contrato o se aplicará sobre la base del valor o porcentaje que corresponde al informe parcial?”.

2.1 Según se observa, la consulta se encuentra referida a la forma de calcular la penalidad por mora en contratos de consultoría de obra en los cuales se establece una forma de pago mediante valorizaciones, las que se cancelan a la presentación de informes parciales, según los plazos establecidos en el contrato. En otros términos, corresponde en la presente opinión determinar si en estos casos la penalidad se aplicaría sobre el monto y plazo total del contrato o sólo respecto de la parte —del monto y del plazo— correspondiente al informe parcial en que se produzca el retraso.

Al respecto, conforme lo establecido en el artículo 222º del Reglamento, en caso de retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones a cargo del contratista, corresponde a la Entidad aplicarle una penalidad por cada día de atraso hasta por un máximo del diez por ciento (10%) del monto del contrato o, cuando corresponda, del ítem, tramo, etapa o lote que debió ejecutarse o de la prestación parcial “en el caso de contratos de ejecución periódica”.

A la vecha el vigente Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado aprobado mediante DS Nº 184-2009-EF establece en cuanto a la Penalidad por mora en la ejecución de la prestación que:

"En caso de retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, la Entidad le aplicará al contratista una penalidad por cada día de atraso, hasta por un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse. Esta penalidad será deducida de los pagos a cuenta, del pago final o en la liquidación final; o si fuese necesario se cobrará del monto resultante de la ejecución de las garantías de fiel cumplimiento o por el monto diferencial de propuesta. En todos los casos, la penalidad se aplicará automáticamente y se calculará de acuerdo con la siguiente fórmula:

Penalidad diaria = 0.10 x Monto
F x Plazo en días

Donde F tendrá los siguientes valores:

a) Para plazos menores o iguales a sesenta (60) días, para bienes, servicios y ejecución de obras: F = 0.40.

b) Para plazos mayores a sesenta (60) días:

b.1) Para bienes y servicios: F = 0.25.
b.2) Para obras: F = 0.15.


Tanto el monto como el plazo se refieren, según corresponda, al contrato o ítem que debió ejecutarse o, en caso que estos involucraran obligaciones de ejecución periódica, a la prestación parcial que fuera materia de retraso. Cuando se llegue a cubrir el monto máximo de la penalidad, la Entidad podrá resolver el contrato por incumplimiento. Para efectos del cálculo de la penalidad diaria se considerará el monto del contrato vigente.


Para estos efectos, el citado artículo regula la fórmula aplicable para determinar la penalidad diaria, que relaciona, entre otras variables, el monto del contrato y el plazo de ejecución, elementos que, según lo dispuesto en el citado artículo, deben determinarse en función del monto y plazo del contrato, ítem, tramo, etapa o lote que debió ejecutarse o de la prestación parcial “en el caso de contratos de ejecución periódica”.
De los citados artículos, se advierte que para efectos de aplicar la penalidad por mora en un contrato celebrado por el Estado constituye regla general, que el cálculo de dicha penalidad se realice considerando el plazo y monto total del contrato vigente. Excepcionalmente, podría efectuarse el cálculo de dicha penalidad sobre plazos y montos distintos, en contratos que involucren prestaciones autónomas.

En ese sentido, a efectos de determinar si es posible que en un contrato de consultoría de obras el cálculo de la penalidad por mora se efectúe sobre plazos y montos parciales y no considerando los elementos totales del contrato vigente, debe precisarse si dicho tipo contractual podría ejecutarse bajo alguna de las formas particulares de ejecución que precisa el citado artículo 222º del Reglamento.

2.2 En principio, de acuerdo con lo establecido en el artículo 79° del Reglamento, cuando una Entidad requiera adquirir o contratar bienes, servicios u obras distintos pero vinculados entre sí, tiene la facultad —mas no la obligación— de convocar un solo proceso de selección, el cual comprendería una relación de ítems, siendo cada ítem un proceso menor e independiente dentro de un proceso denominado principal. Complementando lo anterior, el artículo 199º del Reglamento establece que, para formalizar los contratos derivados de procesos de selección según relación de ítems, se podrá suscribir un solo documento, cuando varios ítems se hubieran adjudicado a un mismo postor, circunscribiéndose las obligaciones y responsabilidades de los sujetos a cada ítem.

En ese sentido, en estos contratos, en caso de retraso imputable al contratista, la penalidad por mora no se calcularía sobre el monto total o plazo considerado en el documento, sino respecto del plazo y monto del ítem materia de retraso, lo cual resulta congruente con el carácter autónomo de cada ítem, aspecto que no se vería mellado por el hecho de que varios ítems hayan sido formalizados en un solo documento.

Aplicando los citados conceptos a los contratos de consultoría de obra, si varias consultorías de obra hubieran sido convocadas en un proceso de selección por relación de ítems y, siendo adjudicadas a un mismo postor, hubieran sido formalizadas en un solo documento, es posible que en ellos la penalidad por mora se aplique en función del monto y plazo de cada ítem materia de retraso.

2.3 En lo que respecta a la contratación por etapas, esta se refiere básicamente a la ejecución de obras y/o a la prestación de servicios que se realizan de forma gradual y sucesiva, de tal forma que una precede a la otra[3].

Ahora bien, conforme lo establecido en el artículo 18º del Reglamento, no se considera fraccionamiento a las contrataciones y adquisiciones que se realizan por etapas, tramos, paquetes o lotes, posibles en función a la naturaleza del objeto de la contratación o adquisición.

Ello quiere decir que, en el caso de obras o servicios que admiten ejecuciones progresivas, es posible obtener su cumplimiento mediante el concurso de varios proveedores, lo cual supone la ejecución de procesos de selección y contratos independientes y sucesivos. En ellos, las penalidades se aplicarían considerando el monto y plazo de cada “etapa”.

En este contexto, y toda vez que la consulta planteada versa sobre un contrato de consultoría de obra que se realiza de manera integral —es decir, a partir de un contrato derivado de un proceso de selección, que no comprende servicios que se ejecuten de manera progresiva—, carácter que no se ve afectado por estipularse para su ejecución y pago la entrega de informes parciales, en él no cabría la aplicación de la penalidad por “etapas”.

2.4 Por su parte, el numeral 56 del anexo de definiciones del Reglamento define como “tramo” a la parte de una obra que tiene utilidad por sí misma. En ese sentido, una contratación por tramos se dará cuando la magnitud del objeto determina que este deba distribuirse por partes, de modo tal que todas éstas puedan desarrollarse simultáneamente, ya sea por varios contratistas o por uno que se haga cargo de dos o más tramos. En la ejecución de una obra por tramos —por ejemplo, una carretera— fundamentalmente se busca para el Estado el ahorro de tiempo.

Siendo que la ejecución de un contrato por tramos sólo podría concretarse cuando se trate de la ejecución de obras públicas, no sería aplicable a los contratos de consultoría de obras. Por tanto, en ellos no sería aplicable la penalidad en función a “tramos”.

2.5 Asimismo, en los contratos de consultoría de obras, no sería aplicable la penalidad por mora en función a “lotes” o “paquetes”.

El “lote” es la adquisición de bienes del mismo tipo[4]. En ese sentido, cada lote está constituido por un conjunto de bienes similares, o de caracteres comunes y análogos, que se diferencian de los otros lotes por ciertas características relacionadas con su vigencia, fecha de caducidad, expiración o vencimiento, determinando que deban ser adquiridos progresivamente en el tiempo y no en una misma oportunidad.

Por su parte, el “paquete”[5] es el conjunto de bienes o servicios de una misma o distinta clase que se adquieren de forma conjunta.

En ambos casos la penalidad por mora se aplicaría considerando el monto y/o plazos requeridos para el cumplimiento del lote o paquete.

2.6 Finalmente, según lo establecido en el artículo 222º del Reglamento, la penalidad por mora podría aplicarse considerando el plazo y monto de la prestación parcial en el caso de “contratos de ejecución periódica”. Esta disposición sólo sería aplicable si se determinara que los contratos de consultoría de obras pueden ser considerados como “contratos de ejecución periódica”.

En principio, de conformidad con el numeral 12 del Anexo I del Reglamento, consultor de obra es “la persona natural o jurídica que presta servicios profesionales altamente calificados consistentes en la elaboración del expediente técnico de obras, así como en la supervisión de obras.” (El subrayado es agregado).

De ello se desprende que, en el ámbito de las contrataciones y adquisiciones del Estado, la consultoría de obras puede consistir, únicamente, en: (i) la elaboración del expediente técnico de obra; o (ii) la prestación del servicio de supervisión de obras.

No obstante, ambos tipos de prestación presentan características diferenciadas atendiendo, principalmente, al tipo de obligación que los contratistas asumen[6] o a la forma de ejecución del contrato, aspecto que resulta necesario delimitar.

Al respecto, indica Messineo que, desde el punto de vista de su ejecución, los contratos se clasifican en contratos de ejecución única y contrato de duración, siendo que un contrato será de ejecución única[7], cuando se ejecuta en un solo acto que agota su finalidad, y será de duración[8] cuando su ejecución se distribuye en el tiempo para alcanzar el fin requerido por las partes.

Ahora bien, siguiendo a Messineo, debe excluirse de los alcances de los contratos de “duración” aquellos contratos que tengan por contenido la prestación de un resultado futuro, pues, aun cuando en estos casos es necesario que la actividad del contratista se dilate durante cierto periodo de tiempo para producir el resultado requerido, la ejecución seguirá siendo instantánea[9].

Así, tenemos que el contrato de consultoría para la elaboración del expediente técnico de obra constituye un contrato de “ejecución única”, pues el fin del contrato se agota cuando el contratista entrega el expediente técnico de obra a la Entidad; mientras que, el contrato de consultoría para la supervisión de obra determina un contrato “de duración”, pues para cumplir su finalidad es necesario que su ejecución se dilate en el tiempo.

2.7 De otro lado, los contratos “de duración” se clasifican a su vez en contratos de ejecución continuada y de ejecución periódica. En virtud de ello, corresponde determinar a qué tipo de contrato “de duración” pertenece el contrato de supervisión de obra.

Messineo[10] señala que el contrato es de ejecución continuada cuando “la prestación (por regla general, de hacer, pero también de no hacer) es única pero sin interrupción (locación, arrendamiento, suministro de energías comodato o similares)” y es de ejecución periódica cuando “existen varias prestaciones (por regla general, de hacer), que se presentan en fechas establecidas de antemano (por ejemplo, renta y contrato vitalicio; venta en uno de sus particulares aspectos: arg. art. 1518, parágrafo), o bien intermitentes, a pedido de una de las partes (ejemplo, cuenta corriente, apertura de crédito en cuenta corriente, seguro de abono).”

Según DE LA PUENTE Y LAVALLE, las prestaciones parciales en el caso de los contratos de ejecución periódica están referidas a las diversas prestaciones que los contratistas deberán realizar de forma continuada en el tiempo durante el trámite de la ejecución de un contrato de ejecución periódica. En este tipo de contratos, el contratista deberá efectuar las mismas prestaciones repetidamente en el tiempo, mientras la obligación se encuentre vigente[11].

Atendiendo a lo señalado, la prestación del servicio de supervisión de obra determinaría un contrato de “ejecución continuada”, pues el contratista presta el servicio de forma ininterrumpida durante la vigencia del contrato.

En virtud de lo expuesto, los contratos de consultoría de obras, en sus dos modalidades —elaboración del expediente técnico y supervisión de la obra—, no constituyen contratos de ejecución periódica que involucren prestaciones parciales.

Así, la elaboración del expediente técnico de obra determina un contrato de prestación de servicios de ejecución inmediata en el cual el contratista se obliga a entregar a la Entidad (comitente) un resultado concreto: el expediente técnico de obra, en un determinado plazo. Por su parte, la supervisión de obra determina un contrato de prestación de servicios de ejecución continuada, por el cual el contratista se obliga a supervisar o efectuar el control de la obra durante el tiempo convenido con la Entidad.

Por lo tanto, en caso que en estos contratos deba aplicarse la penalidad por mora, el monto y el plazo no podrían calcularse en función de alguna prestación parcial.

2.8 En conclusión, dado que las prestaciones consideradas como consultoría de obra determinan un contrato de prestación de servicios de ejecución única o un contrato de ejecución continuada, según se trate de la elaboración del expediente técnico de obra o de la supervisión de obra, y que en dichos contratos no podría aplicarse la penalidad en función a etapas, tramos, paquetes, lotes o ejecuciones parciales —aplicables sólo en contratos de ejecución periódica——, la penalidad por mora se aplicaría sobre el monto y plazo total del contrato, independientemente de la forma de pago pactada y demás prestaciones accesorias consideradas en el contrato.

3. CONCLUSIÓN

En los contratos de consultoría de obra, la penalidad por mora se aplicaría sobre el monto y plazo total del contrato, independientemente de la forma de pago pactada y demás prestaciones accesorias consideradas en el contrato.

-----------------------------
VVS/JVF
[1] Aprobado mediante Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM.

[2] De conformidad con lo establecido en el inciso h) del artículo 59° del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.º 083-2004-PCM (en lo sucesivo “la Ley”), la Segunda Disposición Final de su Reglamento, y el procedimiento 26 del Texto Único de Procedimientos Administrativos del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo N.º 043-2006-EF, las consultas que absuelve este Consejo Superior son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre contratación pública, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, por lo que sus conclusiones no estarán vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

[3]El diccionario de la Real Academia Española contiene algunas acepciones del término “etapa”. Entre las más relevantes, aplicables a la contratación pública, podemos mencionar: “fase en el desarrollo de una acción u obra”; “por etapas: gradualmente, por partes sucesivas”.

[4] Numeral 35º del Anexo de Definiciones del Reglamento.

[5] Numeral 41º del Anexo de Definiciones del Reglamento.

[6] Cabe señalar que la consultoría de obra se encuentra comprendida dentro de los contratos de prestación de servicios, los cuales son definidos por el artículo 1755º del Código Civil en los siguientes términos: “Por la prestación de servicios se conviene que éstos o su resultado sean proporcionados por el prestador al comitente.” (El resaltado es agregado).

El Código Civil al definir la prestación de servicios, distingue entre aquella prestación que determina una obligación de medios y aquella que determina una obligación de resultado. En la primera, el contratista se obliga a proporcionar al comitente una actividad, sus servicios en sí mismos. Mientras que, en la segunda, el contratista se obliga a efectuar una actividad con un resultado concreto, es decir, la prestación del servicio tiene por objeto la consecución del resultado.

Así, en el caso particular de la consultoría de obras, tenemos que la supervisión de obra implica una obligación de medios, dado que el contratista se obliga a proporcionar a la Entidad la prestación del servicio en sí misma. En cambio, la elaboración del expediente técnico de obra implica una obligación de resultado, pues el contratista se compromete prestar un servicio con un resultado concreto a favor de la Entidad, la elaboración y entrega del expediente técnico de obra.

[7] “Algunas veces, el contrato comporta una sola ejecución en cuanto esta ejecución agota su razón de ser. En este caso se llama de ejecución única o instantánea, con lo que se quiere significar, no que el contrato recibe ejecución inmediata -ésta es otra cosa: véase supra, n.10- sino que el contrato se ejecuta uno acto, es decir, con una solutio única, y con esto mismo queda agotado.” MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1952, p.429.

[8]“En contraposición se perfila la categoría del contrato “de duración”, de tracto sucesivo, o de ejecución continuada o periódica, que es aquel en que “el dilatarse” del cumplimiento por cierta duración es condición para que el contrato produzca el efecto querido por las partes y satisfaga la necesidad (durable o continuada) que las indujo a contratar; la duración no es tolerada por las partes sino que es querida por ellas, por cuanto la utilidad del contrato es proporcional a su duración (..) Por tanto el elemento tiempo, en cuanto duración, o mejor dicho el distribuirse de la ejecución en el tiempo constituye aquí el carácter peculiar del contrato: el tiempo no sirve tanto para determinar el momento de la iniciación de la ejecución (y, por consiguiente, no es un término o no es sólo un término), sino más bien un elemento -esencial (no accesorio) y esencial para ambas partes- por el que se determina la cantidad de la prestación , el dilatarse o el reiterarse de la ejecución (la duración del elemento causal) y también el momento en que el contrato termina. De esto se sigue que el contrato comporta o ejecución sin interrupción para el periodo que las partes determinen o ejecuciones repetidas.” Ídem. pág. 429-430.

[9] “En relación a la función recién delimitada, de la duración se debe excluir del número de los contratos de ejecución continuada o periódica, el contrato que tiene por contenido la prestación de un resultado futuro: a la manera latina locatio operis (que ha de distinguirse de la locatio operarum, consistente, como es sabido, en poner a disposición de otra persona, que la utiliza, la propia energía de trabajo independientemente del producto de esta energía); casos: contrato de obra de por empresa, transporte, fletamento, prestación de obra intelectual. Aquí, el tiempo concierne a la producción del resultado, para lo que es necesario que la actividad del deudor se dilate durante cierto período de tiempo, y no a la ejecución que es, en cambio, instantánea; la duración actúa aquí en función del fin, no en función del tiempo (piénsese en el caso del contrato de obra por empresa, en el que el tiempo es necesario para que la obra ordenada se ejecute, pero donde, una vez lista la obra, la entrega se realiza uno actu)” Ídem. pág. 430.

[10] MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1952, p.431.

[11] DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en general. Tomo I. Segunda Edición. Palestra Editores. Lima, 2003. Pág. 184.