martes, 13 de octubre de 2009

“EL PERÚ EN LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LOS DERECHOS HUMANOS” según la óptica del Dr. Vicente Ugarte del Pino


La evolución histórica de los Derechos Humanos en el Perú, es un tema no muy desarrollado en el medio Juridico Peruano. Sin embargo, he podido constar una exposición del Dr. Vicente Ugarte del Pino totalmente didactica, que la verdad no me sorprende por la calidad profesional que ostenta nuestro compatriota; y que con el mayor agrado se comparte con los lectores.



"El Perú en la evolución histórica de los Derechos Humanos"

EXPOSITOR : J. Vicente Ugarte del Pino

La Declaración Universal de los Derechos Humanos, fué proclamada en el Palacio de Chaillot, en París al lado del Museo del Homhre y a la sombra de la Torre de Eiffel el 10 de Diciembre de 1948, hace ya casi sesenta años, y fué ella el resultado de largos debates producidos sobre todo en 1946 en que se definió el nombre definitivo según el representante de la Unión Soviética el abogado Nikolai J. Feonov, que había estado luchando por la inclusión de los “Principios” de la Constitución de la Unión Soviética, frente a la pretensión del Comité Jurídico Interamericano de tomar como base de la discusión el anteproyecto de “Declaración de los Derechos y Deberes Internacionales del Hombre” que era un estudio encomendado por la Conferencia de Chapultepec. La “Declaración de los Derechos Humanos” fue producto de la Comisión que la señora Roosevelt presidió. Se dijo en su momento que la influencia feminista ya estaba presente y le había cambiado sus contornos sonoros tradicionales de “Declaración de los Derechos del Hombre” a la misma en los debates de: “Lake Succes” localidad al Sudeste de Nueva York.

Por supuesto que el derecho no puede ser tratado de forma aislada e independiente de su historia, mi vocación y largo magisterio en “Historia del Derecho” me enseña, que el abogado que camina sin el apoyo del dato histórico, esta siempre expuesto a tropezar con el error y afirmar como ciertas algunas falsedades.

Por ejemplo el Profesor inglés Tuck, R.: “Natural Rights Theories. Their Origin and Development”. Cambridge University Press. 1982, pág 2, sostiene que la “doctrina de los derechos naturales, inaugurada en el Siglo XVII por Hugo Grocio, fue la antesala de los “Derechos Humanos”.

Esta afirmación no solamente es errada, sino injusta, con sumo agravio a la cultura jurídica latina, pues quienes fuimos alumnos de D. Luis García Arias, en el Ciclo doctoral de la Facultad de Derecho de la antigua Universidad Central de Madrid, en la Calle Ancha de San Bernardo, recordamos que en sus lecciones sostenía que en Hugo Van Groot, llamado Grocio nacido en 1583, en su obra “De Iure Belli ac Pacis”, tenía más de cien citas de Francisco de Vitoria, en sus famosas: “Relectionis de Indis”. El filósofo y Teólogo español vivió entre 1486 a 1546, y a nosotros los peruanos nos interesa mucho su obra por cuanto en su tratado Vitoria afirma que sus informaciones sobre el trato de los indios, le fueron proporcionadas por las Cartas del Padre Arcos, otro dominico desde el Perú. Así pues nuestra patria se encuentra vinculada desde sus más remotos orígenes a los Derechos del Hombre hoy Derechos Humanos, ya que Vitoria no considera al derecho solamente como la cosa justa, sino como una relación que obliga al hombre con las cosas y con los demás hombres.

Igualmente debemos tener en cuenta que en la disputa entre portugueses y castellanos a raíz del Descubrimiento del Nuevo Mundo por Cristóbal Colón en 1492, el Papa Alejandro VI, emitió la Bula “Intercetera” de 1493, la Segunda de este Título, que es el título básico para los Derechos Castellanos al nuevo mundo, ya que por nuevo se tuvo al descubierto por Colón y base del “Patronato Indiano”, que le permitió a Isabel La Católica, al enterarse que los primeros indígenas de las Antillas llevados en testimonio del Descubrimiento de Tierra al otro lado del Mar Tenebroso, habían sido vendidos como esclavos a unos agricultores de la Baja Andalucía, ella procedió a declarar que los habitantes del otro lado del Atlántico eran “Vasallos de Castilla”, y por tanto no podían ser esclavizados y ordenó que ellos podían escoger libremente de permanecer en Castilla o volver a su lugar de origen a costa de los que los trajeron. Esa Pragmática de Isabel La Católica viene en realidad a constituir el primer documento en defensa de los “Derechos Humanos”. Es interesante ver el Codicilo de su Testamento, cuando agonizaba en noviembre de 1504. LEWIS HANKE, en “La lucha española por la Justicia en la Conquista de América”, Editada por Aguilar en Madrid en 1959, traé muchos de estos temas.

En los pródromos de los Derechos Humanos, tampoco puedo dejar de citar el Sermón del fraile dominico D. Antonio de Montesinos, -siempre hay un Montesinos en la historia-, quién predicó un Sermón revolucionario, un domingo antes de la Navidad de 1511 en una rústica Iglesia de la Isla “Quisqueya”, llamada por Colón, “La Española”, - hoy Santo Domingo-, comentando el texto bíblico: “Soy una voz que clama en el desierto”, Montesinos dice Lewis Hanke, pronunció la primera importante y deliberada protesta pública contra el trato que daban a los indios sus compatriotas. Este primer grito “fué en nombre de la libertad humana en el Nuevo Mundo y constituyó una pieza importante en el viraje decisivo de la historia de América”, y lo considera el primer expositor en la historia de la humanidad de estos derechos, y según Pedro Henríquez Ureña, uno de los mayores acontecimientos primigenios de estos derechos. Ver (2) “Literary Currents in Hispanic America”. Cambridge, 1945.

Larga es la lista de los documentos en la Historia de los Derechos Humanos en el Perú y América, pues luego vendrían igualmente basados en las Ordenanzas de Isabel La Católica, ejecutadas durante la Regencia del Cardenal Ximénez de Cisneros, Arzobispo de Toledo (1495-1517), la orden de que los religiosos se convirtieran en el “Muro Protector” de los Indígenas del Nuevo Mundo, y durante el reinado de Carlos V en 1528, mediante la Ley XVIII, incluida en el Título IX del Libro VI, de la Recopilación de Leyes de Indias, se prohibe la Servidumbre indígena, se dispone la obligación del descanso semanal los sábados que no es ingles sino Indiana, el pago de jornal los días domingos después de la Misa Mayor, para el mejor control de la obligación de asistir a la “Misión” previo al Pago, y la jornada laboral de ocho horas, reservándose el sábado para el viaje a la doctrina o “Pago”; (Tit VIII, del Libro VI y Ley 1a, del Tit VII, del Libro VI de las Leyes de Indias). Como vemos la conquista de las 8 horas fue “Indiana” y precedente de las jornadas de Principio del Siglo XX, para reconquistarlas ignorando que ya habían regido siglos antes.

Creo igualmente interesante recordar que en su “Indiarun Jure”, traducida como “Política Indiana”, y en su versión original: “Disputationes de Indiarum Iure: sive, de iusta Indiarum Occidentalium, inquisitione, acquisitione et retentione”, publicada en Madrid en 1648, escrita por Juan de Solórzano y Pereyra, Oidor de la Real Audiencia de Lima, en la que sostiene la necesidad de regular la institución del “Protector de Indios”, asimilándola a la figura del “Protector Plebis” del Derecho Romano, creado por el Emperador Valentiniano en el 368 de la era cristiana por una Constitución Imperial regulando esta figura.

El Defensor de Indios, no es sino una versión más perfecta de lo que hoy es el actual “Defensor del Pueblo”, de manera que nuevamente es el Perú, el País donde se origina una figura del Derecho político contemporáneo que la mayoría supone inspirada en el “Ombusman” nórdico.

La Seguridad Social Agraria, concebida en la “Caja de Censos Indígena”, verdadera Caja de Seguridad no sólo para salvaguardar calamidades como malas cosechas, pestes y enfermedades, sino a los huérfanos de catástrofes ocurridas. Esta Caja llegó a acumular inmensa riqueza por cuanto todas las tierras agrarias de las Comunidades indígenas ocupadas por los españoles, pagaban un Canón anual o Censo que se guardaba bajo severas penas en esa Caja para beneficio de todas las Comunidades. Ella fue suprimida por el Libertador Simón Bolivar y las Haciendas bajo censo repartidas, como pago por los gastos de la Independencia. Al Libertador Bernardo O’Higgins, le entregó la Hacienda Montalvan en Cañete. Actos como ese produjeron la sublevación de los indios Iquichanos en Huanta, Ayacucho y Huancavelica.

Igualmente el Juicio de Residencia Indiano, descrito por la Ley 1era del Título Segundo del Libro V, de la Recopilación de Leyes de Indias, vigente desde los tiempos del Pacificador La Gasca del Siglo XVI en 1542, fué suprimido por la Independencia pero llegó a inspirar el “Impeachment”, norteamericano por intermedio del cual la Cámara de Representantes de U.S.A. por mayoría de votos puede someter a un procedimiento de Destitución al Presidente de los Estados Unidos, ante el Senado Norteamericano. En el Juicio de Residencia Indiano, no sólo se podía acusar al Virrey, el caso más sonado fué el del Virrey Toledo y Legislador de las famosas Ordenanzas de Minería, en las que por primera vez, se estatizó la minería, al declarar que las Minas eran de la “Corona”, y no del explotador de la misma quien debía someterse a las Leyes de Indias con todas sus consecuencias y pagar un “canon” como el agrario. Sin embargo fué acusado y condenado, destituido y privado de sus Títulos de nobleza, que reclamó más adelante “Tupac Amaru II”. Este juicio era aplicable a cualquier funcionario público cualquiera que fuera su nivel, incluso por violar el “Secreto de la Corresponcíencia” contemplado en el Título XVI, del Libro III, Leyes VI y VII, dadas la primera en Madrid en 1541 y la segunda en Burgos en 1592, condenando a penas de Galeras a quién abriera cartas y Pliegos procedentes de Indias. Todas las Carabelas y Navíos, llevaban remeros para los casos de calma en los vientos al cruzar el Caribe, que algunas veces duraban varios días y no había manera de conservar ni los alimentos y el agua, en esa época.

Luego de esta visión histórica de los derechos, humanos no sólo en la Historia del Perú, sino en la de toda la América española, quiero señalar la necesidad de haber distraído vuestro tiempo en ello, por cuanto en el fundamento histórico de los Derechos Humanos, en la cultura jurídica Anglo-sajona, se desconoce el valioso e importante aporte del pensamiento latino en su versión castellana y con residencia y origen del autor en el Perú. Por ejemplo, en el Derecho político español y en el Anglo-Sajon no se recuerda ninguna de las disposiciones del Derecho Indiano por cuanto no rigió ni en España ni en Europa, y por tanto no es parte de su Historia. En cambio si recuerdan en el camino hacia los “Derechos Humanos” los acontecimientos ocurridos en el mundo Anglosajón, según las alternativas que ofrece la historia y la cultura europea v norteamericana pero no la nuestra. Las etapas que normalmente señalan son la “Carta Magna” de 1225, la “English Petition of Rights” de 1627, El Habeas Corpus Act de 1679, la “Declaración de la Independencia de los Estados Unidos de América” de 1776, la “Constitución de los Estados Unidos” de 1787, “The American Bill of Rights de 1791, la “Declaratión des droits de l’homme et du citoyen” de 1789, y ya en el Siglo XX, después de la Primera Guerra Mundial en 1919 y con la creación de los primeros organismos internacionales como la Sociedad de Naciones igualmente conocida como la “Liga de las Naciones” y la Organización Internacional del Trabajo se da un gran avance hacia la universalidad de Declaraciones que al final de la Segunda Guerra Mundial en 1945 y al influjo del feminismo, como señalamos al iniciar esta exposición, se reemplazó la frase Derechos del Hombre” por la de “Derechos Humanos” en 1946, para englobar a la mujer que incluso carecía del derecho de sufragio en la mayoría de las democracias mundiales. Pero esta “Declaración” de carácter universal fue rápidamente utilizada por el pensamiento político de izquierda para lograr imponer su influjo desde la aprobación en 1966 de los Pactos para los “Derechos Económicos, Sociales y Culturales” y “Para los Derechos Civiles y Políticos”, de los cuales se derivaron los de carácter regional como la “Convención Americana” de 1969. La Convención Europea de 1950 se revisó el 28 de setiembre del 2000, pero la de la Organización de Estados Americanos, de 1969, se mantiene sin cambios ni reajustes (Ver: Waldron, J.: “Nonsense upon Stilts, Bentham Burke and Marx on the Rights of Man; Methuen, Londres 1987; y Francisco Viola: “De la naturaleza a los Derechos. Los lugares de la ética contempoárea” Granada 1998).

Toda esta presión en el pensamiento incluso Teológico y científico no ha terminado y en su momento hizo exclamar al gran teólogo y filósofo chileno D. Oswaldo Lira en su libro “Los derechos humanos. Mito y realidad” que sólo tenían como pretensión “d’épater le bourgeois”, y en su largas trayectoria se sostiene incluso que se ha llegado a la perversión del derecho y al triunfo de la “ Cultura de la Muerte”, rompiendo la clásica fórmula del “Juramento Hipocrático” con la legalización del Aborto, la eutanasia y el homosexualismo que tampoco genera vida, como en un retorno a los tiempos del Marqués de Sade, y ya en Europa, hay países que están sintiendo la fuerte baja en las cifras de natalidad. Hay que dilucidar, por tanto, la aptitud de los derechos humanos como referente moral de una sociedad multicultural.

Antes de ingresar a nuestra “Declaración Americana de Derechos Humanos”, quiero recordar que Anna Leonor Roosevelt, viuda del ex-Presidente de los Estados Unidos, Franklin Delano Roosevelt, fue una gran política y líder del Partido Demócrata de los Estados Unidos, lo que le ganó un gran prestigio internacional, motivo por el cual fue elegida Presidente de la Comisión de Derechos Políticos de la Organización de las Naciones Unidas (O.N.U.), luego Derechos Humanos (1947-1951) y como delegada a la Asamblea General de dicho organismo desplegó gran influencia a favor del feminismo, movimiento del que era ardorosa partidaria, así como antisegregacionista y Pacifista impenitente. Ella ha dejado en defensa de sus ideas varias obras entre las que se destacan: “Mis días” publicada en 1938, “Lo que yo recuerdo”, editada en 1949, y su obra fundamental: “Autobiografía de Eleanor Roosevelt”, publicada en 1961, un año antes de su muerte. Eleanor Roosevelt, era sobrina de Theodore Roosevelt el del “Big Stick” (gran garrote) como fue conocido su Mensaje al Congreso Norteamericano, tras ser reelegido Presidente en Diciembre de 1904 y llamado igualmente: “Corolario” y en el que se reservaba el derecho a mantener el orden en el hemisferio occidental.

Fue un legado de ella a la Carta de las Naciones Unidas la transformación de los proclamados “Derechos del Hombre”, de la Revolución francesa en “Derechos Humanos” más completa y como testimonio de la inclusión de la mujer en los derechos políticos habida cuenta que en casi todos los países se encontraba sin el derecho al voto. No es pues cierto que la frase: “Derechos Humanos” sean un derivado del Tribunal de Nuremberg, que acuñó los llamados: “Delitos de lesa Humanidad”, derivados de la antigua tipificasión “Delitos de Lesa-Majestad”: “Ofensa al Rey”, en efecto el Artículo Sétimo del Estatuto de Roma, de la Corte Penal Internacional aborda y expresa excluyentemente el tema de los crímenes de Lesa Humanidad, inspirados en el Tribunal de Nuremberg, definiendo y conceptualizando que cosa es en esencia los “Crímenes de Lesa Humanidad, señalándose lo siguiente: “A los efectos de este Estatuto se entenderá por “Crimen de Lesa Humanidad” cualquiera de los actos siguientes cuando se cometen como parte de un ataque generalizado o SISTEMATICO contra una POBLACION CIVIL y con conocimiento de dicho ataque”. Y en largo apartado señala: Exterminio, el Crimen de apartheid, deportación o traslado forzado de la población, persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, esclavitud y otros reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional. Como vemos no se pueden calificar como tales, la develación de motines armados de presos comunes.

Siguiendo este camino llegamos a la “Convención Americana de Derechos Humanos”, aprobada y suscrita el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia especializada de San José de Costa Rica.

En Europa han revisado varias veces la “Convención” europea, por casos como la persecusión de musulmanes en Yugoseslavia luego de cuatro décadas de fructuosa experiencia judicial.

La experiencia del Tribunal de Luxemburgo en Europa tampoco fue fácil, según Federico Mancini -que fue Magistrado de dicho Tribunal- escribió para la “Memoria”, que presenté al terminar mi periodo en el Tribunal Andino, lo siguiente: “El ordenamiento jurídico comunitario constituye una novedad que ha marcado una nueva era en la historia de las relaciones entre los pueblos de Europa. Existe una palabra clave, llena de resonancias políticas, pero que a la larga no le falta un contenido jurídico, y que define muy bien esta novedad: “La Integración”. Los Estados miembros de la Comunidad Europea están integrados en un sistema sui generis, distinto tanto de los modelos de organización conocidos en el Derecho Internacional como de los regímenes federales en el sentido tradicional del término. Efectivamente los Estados han transferido a la Comunidad Europea solo algunas y especificas competencias especializadas reservándose algunas como las Relaciones Exteriores, la Fuerza Armada, la Moneda (en esa época) hoy existe el “Euro”, que las conservaron como muy importantes aún cuando coordinaron sus poderes en el marco de una colaboración cada vez más estrecha e institucionalizada”.

Y en su mensaje, reiteró “que en un sistema integrado como la “Comunidad Europea”, se exija unas normas jurídicas muy claras y precisas y que necesiten igualmente de un Juez capacitado que sancione su cumplimiento”.

En cambio en nuestra América, ya casi llegamos al Cincuentenario de la creación el 22 de noviembre de 1969 en San José de Costa Rica, de la “Convención Americana sobre Derechos Humanos” y no la hemos revisado ni actualizado habida cuenta de la larga experiencia y los vacíos y contrasentidos que se han experimentado.

Evidentemente la “Convención Americana” de 1969, si bien es cierto es el primer “ius comune” de las Américas, se diferencia del Derecho Comunitario Andino, y del Europeo de Luxemburgo, en el objeto y propósito de sus fines, ya que no se trata de establecer zonas de Libre Comercio, Mercados Libres ni de Tarifas Aduaneras, sino que al margen de la dimensión tautológica del lenguaje utilizado en la expresión “derechos humanos”, como hemos visto su finalidad fue feminista y trató de defender los valores políticos y derechos fundamentales por igual del Hombre como de la Mujer, o del Ciudadano como decía en su origen la Declaración francesa.

Como decía al -margen de esta aclaración-, sí hay graves fallas en su estructura, que con la experiencia de tan largos años creemos que ya es tiempo de señalar, maxime si nos encontramos nada más ni nada menos que en el ágora de la Ley en el Perú, como lo es ésta Tribuna del Ministerio de Justicia. (Conferencia pronunciada en el Aula Magna del Ministerio de Justicia, el 5 de setiembre del 2007)

El modelo original que se siguió en Costa Rica en 1969, fue el europeo, que inicialmente aparece en los años cincuenta del pasado Siglo XX, y que luego del núcleo inicial que crea la Comunidad del Carbón y el Acero, se pasa a la Comunidad Económica Europea y a la Declaración Europea sobre Derechos Humanos, y en todos esos documentos, se crea la Comisión integrada por los Ministros de Industria dada la finalidad Económica original, luego en posteriores Congresos se van perfeccionando las instituciones hasta llegar a la “Unión” actual en el que ya no se insiste en el marbete institucional en subrayar el tema Económico.

En los Tratados de Integración Económica normalmente la Comisión la conforman los Ministros de Industria y Comercio de los países signatarios dada la finalidad de los mismos y por cuanto es la Comisión del Acuerdo respectivo la encargada de redactar y aprobar las llamadas “Decisiones”, que son las Leyes de los procesos de Integración y cuya aplicación e interpretación en caso de conflicto debe revisar y solucionar el Tribunal Comunitario respectivo mediante sus fallos “Pre-Judiciales”.

Muy distinto es el caso de los Tratados sobre Derechos Humanos en que los países al aprobar las llamadas “Convenciones”, han adoptado el sistema de integrar la Comisión con personas iletradas, que pueden ser desde Ingenieros, a Carpinteros, Albañiles o Plomeros pero no Abogados siendo sus funciones tan delicadas como las de la Corte Interamericana, para la que sí se exige ser abogado.

En la Comunidad europea la legislación Comunitaria ha pasado luego de reformas al parlamento Europeo y la Comisión y no como en el caso de la Convención Americana que no se ha revisado. En la actual Convención Americana que nos rige en el Capítulo VII “La Comisión Interamericana de Derechos Humanos” Sección I, Organización, Artículo 34, dice: “La Comisión Interamericana de Derechos Humanos se compondrá de siete miembros que deberán ser personas de alta autoridad moral y reconocida versación en materia de derechos humanos”.

Como Ustedes pueden comprobar, nada dice sobre la exigencia de ser letrados, ni la exigencia de ser juristas reconocidos, magistrados o simples hombres de derecho, por cuanto sus tareas fundamentales en la “Comisión” establecidas por el articulado a lo largo desde el Art. 35 al 51, son primero equivalentes a “jueces de primera instancia o de instrucción” según el (Art. 44) el de recibir Denuncias, a las que puede luego de estudiarlas declararlas inadmisibles, improcedentes o admitirlas (Art. 47). En este caso se transforma en “Fiscal y elabora una investigación para finalmente formular una “requisitoria” y presentar la “Denuncia” ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Art. 51 ).

Algunos Tratadistas de Derecho, sostienen que este desajuste se debe a la influencia cada vez más creciente de la Cultura Jurídica anglosajona, en la que el juzgamiento por Jurados, la justicia es impartida por Carniceros de Brookling, Amas de Casa y ciudadanos legos en derecho. En tanto que en la Cultura Jurídica Latina, no se admiten que ni la vida humana ni los valores materiales se jueguen en las manos de gente de buen corazón en el mejor de los casos, pero expuestos al encantamiento de brillantes oradores jurídicos.

Don Pedro Ugarteche y Tisón, antiguo Profesor de San Marcos, y fundador de la Academia Diplomática del Perú, nos aconsejaba en su “Historia Internacional y Diplomática” que le diéramos a estos temas la importancia que tenían por cuanto los Tratadistas de Derecho Internacional, no tenían marcada disposición al desarrollo doctrinal de estos temas, ni al del negocio jurídico unilateral, tema que sin embargo es sumamente importante, ya que como la experiencia nos ha demostrado, buena parte de los actos con significado y alcance jurídico de la vida internacional son actos de orientación e intencionalidad unilateral y no consensuales.

No sólo es la cláusula Facultativa u Opcional, en la diversidad de actos unilaterales de los Estados, los mas importantes. Ellos se manifiestan en los “reconocimientos, renuncias, abstenciones, reservas, actos expresos, los tácitos, e igualmente en el principio de la territorialidad de las leyes frente a otros Estados y en el caso de delimitación de fronteras, como la nuestra de delimitación de frontera marítima y al problema del mar libre y que es estatal en su origen y regulados por la Declaración nuestra de las 200 millas, en defensa de la riqueza minera de los fondos marinos y la pesquera del mar que las cubre.

Este tema de interés nacional se ve respaldado por los casos más sonados dentro de la vigencia del actual “Tribunal Internacional de Justicia de las Naciones Unidas”, cuando Francia fue acusada por sus ensayos nucleares en el Atolón de Mururoa, en el pacifico Sur, frente a Mala (Perú), en 1974, y el otro fue el de las “Acciones militares” y “Para militares”, en Nícaragua, casos en los que la Corte Internacional de Justicia demostró que su “jurisdicción” no es “Convencionalmente Compulsiva” y que la obligación de los Estados de someterse a la Corte, no deviene del acuerdo de los Estados parte en su Estatuto, sino de la “Voluntad”, que depende de la absoluta voluntad o discrecionalidad de cada Estado parte para someterse a esa jurisdicción.

Debo recordar aquí que en el ámbito de la ONU el derecho de retiro de la organización tampoco esta expresamente contemplado en la Carta, pero ese derecho fue reconocido en circunstancias especiales por la Conferencia de San Francisco como en la práctica por la Organización. Por tal motivo es importante recordar la experiencia registrada tanto en la Corte Internacional de Justicia como en su antecesora la Corte Permanente de Justicia Internacional, ante la cual en la numerosa lista aparecen los casos de Uruguay en 1924, El Salvador en 1922, Nicaragua en 1927, Panamá en 1929, Colombia en 1932, República Dominicana en 1933 y Paraguay en 1938, caso que fue muy discutido por cuanto este país se retiró igualmente de la Sociedad de Naciones o Liga, lo cual se consideró un acto erróneo, por cuanto no era necesario salirse del sistema para desvincularse de la Jurisdicción del Tribunal o Corte Permanente de Justicia Internacional.

Fue en esa etapa de la Historia Internacional reciente, donde quedó claramente establecido que la causa principal de la extinción de una obligación nacida de un acto unilateral de un Estado, es precisamente la declaración contraria. Esta es una regla vigente hasta ahora en los actos unilaterales de los Estados, ya que estos tienen la capacidad de modificar o revocar soberanamente sus actos unilaterales en cualquier momento, sin necesidad de formular reservas de esa capacidad, como quedó demostrado en el caso de las acciones militares y para militares en Nicaragua (Caso Nicaragua-Estados Unidos) Ref. ICJ-Report, 1984.

Así quedó demostrado que Tratado y Acto Unilateral son instituciones autónomas del Derecho Internacional y por tanto poseen una naturaleza distinta ya que uno es convencional e implica acuerdo de voluntades de los Estados para establecer normas que rijan sus conductas y el otro es un acto voluntario que no depende del acuerdo con otros sino que es una manifestación autónoma y soberana de aceptar o no algo.

Los Actos Unilaterales de los Estados, se llaman típicamente: “Cláusula Facultativa”, y que en los países europeos se respeta su origen del latín “Facultas” y etimológicamente se dice en francés “Faculté”, en inglés “faculti”, en alemán “Fahigkeit” y también: “Befugnis” o “Fakultad”, según la región de alemania y en italiano “Facoltá” y en portugués: “Faculdade” pero lo importante es que en todos estos idiomas de la “Unión Europea”, significa lo mismo: “Poder”, “Derecho” para hacer alguna cosa, judicialmente tener capacidad para otorgar un permiso o reconocer una competencia. Por esa razón sostenemos que es un acto que nace de la voluntad soberana de los Estados, y que no puede ni debe ser materia de aprobación de otros sujetos con personería jurídica internacional.

Justamente en todos los Tratados en los cuales se ha creado a lo largo de la historia Tribunales Internacionales, su competencia como hemos señalado es facultativa y precisamente la Convención Americana sobre “Derechos Humanos”, aprobada y suscrita el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada que se celebró como hemos señalado en San José de Costa Rica, en su Artículo 62, en sus tres acápites establece que “Todo Estado puede” (inciso 1), “La declaración puede ser hecha...” (inciso 2). La Corte tiene competencia para conocer en cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación de las disposiciones de esta Convención que le sean sometidos, siempre que los Estados partes en el caso hayan reconocido o reconozcan dicha competencia...” (inciso 3). Como comprobamos la terminología es potencial y no imperativa e indica que los Estados se encuentran frente a la opción de aceptar o no la competencia de la Corte.

En apoyo de nuestra opinión al respecto, tengo una lista muy larga de tratadistas que coinciden con esta opinión, pero me basta afirmar que D. Eduardo Jiménez de Aréchaga, que tuvo una larga experiencia en estos temas y fue integrante del “Curatorium” de la Academia de Derecho Internacional de las Naciones Unidas y de la “Corte Internacional de Justicia”, así como participante de la Conferencia de Viena sobre la “Convención de Derecho de los Tratados”, efectuó el estudio mas completo sobre todos los aspectos de la “Cláusula Facultativa”, expresando que las declaraciones unilaterales de reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte están “sujetas a retiro mediante una simple notificación” (Ver: JIMENEZ DE ARECHAGA, Eduardo: En “International Law in the Past Third of a Century”. Curso dictado en la Academia de Derecho Internacional de La Haya en 1979. E igualmente en el texto: “El Derecho Internacional Contemporáneo” Editado por “Tecnos” de Madrid. 1980.

Quiero terminar esta exposición reiterando que nuestra patria el Perú, fue a lo largo del Siglo XIX, el país que más convocatorias formuló a los países de nuestra América, para la celebración de diversos Congresos Americanos, dadas las amenazas a nuestra Independencia y sobre nuestra soberanía territorial amenazada por las grandes Potencias por intermedio de sus Escuadras que permanentemente circulaban por nuestras costas y que bloqueaban nuestros puertos. Durante el Gobierno de Ramón Castilla se convocó el más importante ante la invasión de Walker a Nicaragua e igualmente en 1879 se encontraba reunido en Lima un Congreso Americano por la Paz en el hemisferio, ante el que se presentó el Presidente de la Cámara de Diputados de Buenos Aires, el Dr. Roque Saenz Peña, como voluntario para defender la justicia de la causa peruana ante la negativa del Presidente del Senado Argentino, D. Domingo Faustino Sarmiento, de aprobar la adhesión al Perú en esa guerra.

En el Siglo XX, en 1938, se reunió en Lima la Asamblea Panamericana que aprobó la creación de la Unión Panamericana, hoy OEA. Por todas esas razones creemos que antes de los cincuenta años de la actual “Convención Americana sobre Derechos Humanos”, debemos rescatar el papel del hombre de letras, del Abogado en la “Comisión”, y estudiarse la posibilidad de iniciar las respectivas consultas con los demás países para su realización en Lima de una Asamblea en ese sentido.


Lima, 19 de septiembre del 2007

 J. Vicente Ugarte del Pino