martes, 6 de abril de 2010

¿Es "legislador positivo" el Tribunal Constitucional? *

Un debate se viene desarrollando en el país luego de la sentencia del Tribunal Constitucional (TC) sobre el caso de los aranceles en la importación de cementos, en el cual más allá de la discusión política, el asunto a tratar es si el TC es "legislador positivo".

En este sentido, debemos decir que este debate no sólo es académico, sino que tiene enormes consecuencias prácticas para el buen funcionamiento de la justicia. La manzana de la discordia es la facultad del TC de expedir sentencias interpretativas -en sus diversas modalidades-, precedentes vinculantes y sentar doctrina jurisprudencial, pues ellas -se dice- implicarían el ejercicio material de facultades legislativas.

Es consenso en la doctrina reconocer que el Congreso, a diferencia del TC, posee “legitimidad democrática”; esto significa que al haber sido elegido por el pueblo ostenta la condición de titular de la representación nacional. Es por ello que está facultado para elaborar leyes. En cambio, el TC no ha sido elegido por el pueblo. Si bien es elegido por el Congreso, se trata de un órgano que no ha sido pensado en primera instancia para legislar. Sostener lo contrario implicaría una violación del principio de "separación de poderes” invadiendo y usurpando facultades legislativas del Congreso.

El problema es que en nuestra tradición jurídica que viene de Francia, existe una rígida separación entre el órgano que hace las leyes (el Congreso) y el que las aplica (el Poder Judicial). Esta realidad es muy distinta a la tradición jurídica anglosajona, donde los jueces crean derecho y nadie se escandaliza por ello. No obstante, un proceso que viene desarrollándose en los países con tradición jurídica latina, es la incorporación de instituciones jurídicas del mundo anglosajón, entre las que destaca el reconocimiento de la jurisprudencia como fuente derecho, lo que no es privativo ni del TC ni de la justicia constitucional.

La Corte Suprema, por ejemplo, expide jurisprudencia vinculante y en ningún momento ha sido acusada de suplantar al Congreso. El artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) establece que las decisiones de la Corte Suprema sobre cualquier materia que fija principios jurisprudenciales, tienen carácter vinculante para todos los jueces y se las denomina doctrina jurisprudencial. El artículo 116 de la LOPJ establece los "plenos jurisdiccionales", el artículo 400 del Código Procesal Civil habla de los “plenos casatorios” para establecer jurisprudencia vinculante o doctrina jurisprudencial, el artículo 433 del Código Procesal Penal vigente permite la expedición de jurisprudencia vinculante. Incluso el artículo 34 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo (Ley 27584), modificado por DL Nº 1067 establece que todas las decisiones adoptadas en casación por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema deben considerarse jurisprudencia vinculante.

Como podemos ver, la jurisprudencia vinculante no solo ya está presente en nuestro ordenamiento jurídico, sino que se ha integrado en el sistema de fuentes del derecho, no obstante que la Carta Política del 93 en ningún momento hace referencia al vocablo jurisprudencia. Pero regresemos a nuestra pregunta. ¿Crean derecho los jueces cuando interpretan la ley? Las sentencias interpretativas, la jurisprudencia vinculante y la doctrina jurisprudencial buscan dar cuenta de una realidad hoy reconocida en la doctrina comparada y nacional, que consiste en que los jueces no son aplicadores ciegos de la ley, sino creadores de derecho a través de la interpretación jurídica, en especial de la interpretación de la Constitución Política.

Una de las causas de lo anterior tiene que ver con la naturaleza y la estructura de las normas constitucionales, que exigen una labor de creación jurisdiccional del derecho vía interpretación o integración. Como precisa García Pelayo, esto se debe a la mayor presencia de principios generales, de valores susceptibles de distinta interpretación y especificación, de cláusulas generales y de preceptos indeterminados, cuyos significados sólo pueden determinarse en cada caso y en cada momento por medio de las “concretizaciones” resultantes de la interpretación[1]. Los preceptos constitucionales en general, y muy en particular aquellos relativos a los derechos humanos fundamentales, son como previsiones dotadas de un alto grado de abstracción, abstracción que deriva precisamente de su naturaleza constitucional. La doctrina ha reconocido la inexistencia de una sola interpretación de la ley[2].

Por estas razones, los intérpretes de la Constitución (en especial el legislador) que deben desarrollarla, y las jurisdicciones ordinaria y constitucional (en su caso), que deben aplicarlas, cuentan con un margen amplio de interpretación, aunque ésta se encuentre, como es lógico, sujeta a límites. Es por ello que la doctrina suele reconocer a la interpretación como el núcleo básico de la función del TC, pues, en efecto, la función interpretativa tiene en materia constitucional más relevancia que en otras materias jurídicas, dada la mayor presencia de principios generales, de valores susceptibles de distinta interpretación y especificación, de cláusulas generales y de preceptos indeterminados, cuyos significados solo pueden establecerse en cada caso y momento a través de las “concretizaciones” resultantes de la interpretación[3].

La conclusión es evidente, el Tribunal Constitucional ejerce facultades de legislador positivo pero de manera limitada, sin invadir facultades del Congreso. Si bien la posibilidad del exceso siempre está latente, los argumentos antes expuestos nos permiten llegar a la conclusión que el uso limitado y racional de las sentencias interpretativas, de los precedentes vinculantes y de la doctrina jurisprudencial, son instrumentos de primera importancia que permiten al TC cumplir con el función que la Constitución le ha encomendado. De otro lado, no estamos descubriendo la pólvora en el Perú. Hace tiempo los Tribunales Constitucionales han abandonado en gran medida la función de legislador negativo, asumiendo tareas, claramente positivas, de creación de normas[4]. Eliseo Aja señala que “en la literatura especializada de todos los países existen diversos trabajos monográficos sobre los Tribunales Constitucionales como creadores del Derecho”[5].

Asimismo, la doctrina nacional también ha reconocido que el TC no se limita a actuar como un legislador negativo anulando la ley cuestionada, sino que opera como una especie de legislador positivo, pues precisa el contenido de la norma cuestionada[6]. Asimismo, la doctrina ha reconocido hace ya bastante tiempo que la jurisdicción constitucional ha alterado el concepto tradicional de fuentes de Derecho. La introducción de una jurisdicción constitucional en sistemas como los nuestros ha redibujado el sistema de fuentes, asignando valor e importancia a la jurisprudencia como fuente creadora. Por todo ello, consideramos que si en realidad queremos tomar en serio la Constitución, su efectiva vigencia y supremacía en nuestro país, antes que cuestionar o limitar las facultades del TC de emitir sentencias interpretativas, precedentes vinculantes o doctrina jurisprudencial, lo que la justicia constitucional demanda es el apuntalamiento, el fortalecimiento y el blindaje constitucional de estas facultades. La palabra la tienen los congresistas.

Finalmente, el TC no tiene un poder absoluto por encima de la Constitución. Tiene límites, y estos son la propia Constitución Política, los derechos fundamentales, los tratados de derechos humanos, el principio de separación de funciones, el principio de proporcionalidad, el principio de prohibición del exceso del poder o de interdicción de la arbitrariedad, la obligación de motivación de sus decisiones y frente al activismo judicial, la autorrestricción. De otro lado, nunca actúa de oficio, no es un órgano de decisión política sino uno de control de constitucionalidad. Además, sus decisiones pueden ser revisadas por la Comisión y por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y eventualmente "revocadas", y por último, no es una instancia de casación, es decir, no es juez de fallo pues no entra al fondo del asunto sólo en materia de violación de derechos fundamentales, no pudiendo ir más allá de sus competencias (caso contrario, se hacen pasibles de una acusación constitucional ante el Congreso).

Por todo ello, consideramos inconducente el debate en el Congreso para restringir sus facultades, y porque además la última palabra la tendrá el propio TC a través de un proceso de inconstitucionalidad. En todo caso, si se evalúa que ha habido un exceso que ha violentado la Constitución, debería de recurrirse a la acusación constitucional.

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* Autor: Juan Carlos Ruiz Molleda. Fuente Justicia Viva Mail



[1] García Pelayo, Manuel, El status del Tribunal Constitucional. En: Revista Española de Derecho Constitucional Nº 1. Madrid, 1981, pág. 33.

[2] Ibídem.

[3] Ibídem.

[4] Aja, Eliseo. Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el legislador en la Europa actual. Barcelona: Editorial Ariel S.A., 1998, p. 259.

[5] Ibídem.

[6] Abad Yupanqui, Samuel: Derecho Procesal Constitucional. En: Editorial Gaceta Jurídica. Lima, 2004, p. 53.