martes, 7 de septiembre de 2010

LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL DE LA NORMA ADMINISTRATIVA: Comentarios a la STC Exp. Nº 02190-2009-PA/TC.


I. Cuestiones Preliminares:

 Con fecha 19 de julio del 2007, ÓSCAR RAÚL AGUILAR QUILCA (el demandante) interpone demanda de amparo contra el Ministerio del Interior y la Comisión Especial de Evaluación de Reincorporaciones, solicitando a este Tribunal que deje sin efecto la decisión de la mencionada comisión, mediante la cual desestima su solicitud de reincorporación, y el Acta Nº. 6827-2007-MINITER/CE-4996; y que, por consiguiente, en virtud de lo establecido en la Ley Nº. 28805 y su reglamento aprobado por el Decreto Supremo N.º 020-2006-DE/SG, se ordene su reincorporación al servicio activo, en la Policía Nacional del Perú.

El Recurrente, manifiesta que:

- Fue pasado a la situación de retiro por medida disciplinaria, por supuestamente haber incurrido en graves hechos que atentan contra el prestigio institucional, por haber estado incurso en los delitos contra el honor sexual y de omisión de asistencia familiar.

- Que no se le encontró responsabilidad penal en los procesos penales que se le siguió.

- Que dentro del término de ley, presentó solicitud de revisión de su expediente administrativo, solicitando su reincorporación al servicio activo, al amparo de la mencionada ley y cumpliendo los requisitos exigidos, pese a lo cual se ha desestimado la solicitud.

 El Quincuagésimo Octavo Juzgado Civil de Lima, con fecha 3 de agosto del 2007, declaró improcedente liminarmente la demanda, por considerar que la posibilidad de que se haya evaluado y calificado positivamente la solicitud del demandante constituye un derecho expectaticio, por lo que no se cumple el presupuesto de procedencia del proceso de amparo establecido en los artículos 1º y 38º del Código Procesal Constitucional. La recurrida confirma la apelada por fundamentos similares.

 El 30 de junio de 2010, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los señores magistrados Landa Arroyo, Calle Hayen y Álvarez Miranda, emite sentencia, respecto del Recurso de Agravio Constitucional interpuesto por don ÓSCAR RAÚL AGUILAR QUILCA contra la resolución de la Sétima Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, declarándola infundada.

 Dentro de sus fundamentos el Tribunal Constitucional establece que:

- La demanda tiene por objeto que se deje sin efecto la decisión de la Comisión Especial de Evaluación de Reincorporaciones, mediante la cual se desestima su solicitud de reincorporación, y el Acta N.º 6827-2007-MINITER/CE-4996; y que, por consiguiente, en virtud de lo establecido en la Ley Nº. 28805 y su reglamento aprobado por el Decreto Supremo N.º 020-2006-DE/SG, se disponga la reincorporación del demandante al servicio activo en la Policía Nacional del Perú.

- De autos se desprende que el recurrente presentó ante la autoridad competente solicitud de reincorporación de acuerdo a lo establecido por la Ley Nº. 28805; sin embargo, mediante Acta Nº. 6827-MININTER/CE-4996, del 19 de febrero del 2007, obrante a fojas 8, la Comisión Especial Nombrada por la Ley Nº. 28805 desestimó su solicitud, por “(…) no aprobar los criterios de evaluación (idoneidad moral y disciplinaria), haber tenido 10 días de arresto de rigor, por atentar contra el espíritu policial.” A fojas 9 corre el Oficio N.º 2367-2007-IN/0601, de fecha 24 de mayo del 2007, mediante el cual se le comunico que la Comisión Especial al término del proceso de evaluación de su solicitud ha emitido el informe final correspondiente (que calificó negativamente su reincorporación a la Policía Nacional del Perú), y ha acordado que, por la naturaleza específica del encargo, ella constituye “instancia única”, lo que quiere decir que no cabía la presentación de recurso alguno.

- Al respecto, con fecha 19 de julio de 2006 se publicó la Ley Nº. 28805, que autoriza la reincorporación de los oficiales, técnicos y suboficiales de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú, prescribiendo en su artículo 1º. que:

“La presente Ley es de aplicación a los Oficiales, Técnicos y Suboficiales de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú pasados al retiro por causal de renovación o MEDIDA DISCIPLINARIA, en el período comprendido entre el 28 de julio de 1990 y el 22 de noviembre del año 2000, fecha de instalación del Gobierno Transitorio, por razones contrarias o ajenas a las estrictamente institucionales que contempla el ordenamiento jurídico nacional vigente.



- Como se desprende del fundamento anterior, para que el recurrente obtenga el beneficio dispuesto por la ley referida, su pase al retiro por medida disciplinaria debía enmarcarse en lo establecido por la norma legal citada; es decir, si fue por razones contrarias o ajenas a las estrictamente institucionales que contempla el ordenamiento jurídico nacional vigente; al respecto, debemos señalar que, como se desprende de la Resolución Directoral N.º 2775-93-DGPNP/DIPER, del 30 de octubre de 1993, obrante a fojas 3, que pasa al recurrente de la situación de actividad a la situación de retiro por medida disciplinaria, su caso no se encuentra comprendido dentro del ámbito de aplicación del artículo 1º. de la Ley 28805, TODA VEZ QUE EL ACTOR INCURRIÓ EN FALTAS QUE ATENTAN CONTRA LA DISCIPLINA, EL SERVICIO, EL HONOR, EL DECORO, EN MORALIDAD Y EL PRESTIGIO INSTITUCIONALES, POR ESTAR INCURSO EN LA PRESUNTA COMISIÓN DE LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD (VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD SEXUAL) Y DE OMISIÓN DE LA ASISTENCIA FAMILIAR, SIENDO ESTAS FALTAS ESTRICTAMENTE INSTITUCIONALES; POR LO QUE LA PRETENSIÓN DEL RECURRENTE NO SE ENCUENTRA COMPRENDIDA DENTRO LOS ALCANCES DE LA LEY ANTES MENCIONADA, motivo por el cual la no calificación de su solicitud no puede ser considerada lesiva de los derechos constitucionales invocados.

II. Análisis:

El orden jurídico comporta la existencia de una normatividad sistémica, puesto que es una totalidad, es decir, un conjunto de normas entre las cuales existe tanto una unidad como una disposición determinada, …es el conjunto o unión de normas dispuestas y ordenadas con respecto a una norma fundamental y relacionadas coherentemente entre si.

Bajo estos lineamientos, nuestro Tribunal Constitucional, ha tomado una posición férrea en considerar que “el orden jurídico es un sistema orgánico, coherente e integrado jerárquicamente por normas de distinto nivel que se encuentran interconectadas por su origen, es decir, que unas normas se fundan en otras o son consecuencia de ellas”. Agrega el colegiado que “el ordenamiento jurídico se conceptualiza como una pluralidad de normas aplicables en un espacio y tiempo determinados, y se caracteriza por constituir una normatividad sistémica, y por su plenitud hermética. En puridad, una norma jurídica sólo adquiere valor de tal, por su adscripción a un orden. Por tal consideración, cada norma está condicionada sistémicamente por otras. Ello debido a que el orden es la consecuencia de una previa construcción teórico-instrumental”

Concordando con nuestro Tribunal Constitucional, la “normativa está sujeta al criterio de coherencia, pues la normatividad sistémica es una totalidad armónicamente ordenada, en la que las normas que la conforman guardan una relación de compatibilidad entre sí, lo que excluye cualquier posibilidad de contradicción permanente. Esta vocación por la coherencia exige la exclusión de cualquier situación en que dos normas que se contradicen en sus consecuencias jurídicas, pertenezcan o sigan perteneciendo a un mismo ordenamiento legal. En consonancia con todo lo expuesto, puede señalarse que la normatividad sistémica del orden jurídico descansa en los siguientes principios: la coherencia normativa y el principio de jerarquía de las normas ”

Bajo éstos parámetros doctrinarios y jurisprudenciales, se hace evidente que para establecer un orden sistémico normativo desde su construcción hasta su aplicación, es imprescindible la interpretación constitucional de las leyes de aplicación en la administración pública y otras, máxime si desde “en sus orígenes, la mayoría de las normas constitucionales se consideraban de carácter programático, en el sentido que requerían un desarrollo normativo posterior para poder ser aplicadas a casos concretos” .

Así, “interpretar constitucionalmente una ley significa determinar su significado y alcance hasta el límite máximo permitido por la Constitución. En la doctrina de la referencia, la interpretación constitucional de la ley quiere decir que si a una norma legal es posible darle un significado que sea compatible con la constitución, adoptar ese significado debe ser preferido por sobre cualquier otro que no sea compatible con la Constitución”

En virtud a lo señalado, mostramos nuestra preocupación ante la sentencia emitida por el supremo intérprete de la constitución, toda vez que existiría una evidente contradicción entre sus considerandos y lo resuelto-deficiente motivación-, así como entre lo resuelto y los supremos postulados constitucionales inmersos en lo que es materia de su pronunciamiento.

1. Aspectos Relevantes de la Ley Nº 28805 Ley que autoriza la reincorporación de los oficiales, técnicos y suboficiales de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú (en adelante Ley):

a) Finalidad:

Como ya se ha señalado, las importantes funciones encomendadas a policías y militares en el marco constitucional, no debe hacernos perder de vista que, antes que miembros de las instituciones públicas, son seres humanos que se encuentran amparados en general por todos los tratados de derechos humanos.

La Ley como su Reglamento aprobado mediante DECRETO SUPREMO Nº 020-2006-DE-SG (en adelante Reglamento) tiene como finalidad materializar la reincorporación de Oficiales, Técnicos y Suboficiales de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú pasados al retiro por causal de renovación o medida disciplinaria, en el período comprendido entre el 28 de julio de 1990 y el 22 de noviembre del año 2000, fecha de instalación del Gobierno Transitorio, por razones contrarias o ajenas a las estrictamente institucionales que contempla el ordenamiento jurídico nacional vigente.

Según datos Oficiales “7 mil 530 solicitudes de reincorporación fueron revisadas. El estudio de los casos estuvo a cargo de una comisión especial conformada por el Estado Mayor y la Dirección de Recursos Humanos de la PNP. El titular del sector detalló que como resultado de un proceso de evaluación, un total de 299 policías fue reconocido (calificado sin reincorporación por haber superado los 35 años de servicio), y 23 oficiales y un suboficial fueron reincorporados a la Policía Nacional.”

b) De la causal invocada y requisitos formales de admisibilidad de la solicitud de reincorporación: El demandante, invoca los beneficios de reincorporación en virtud a la Ley, por pase al retiro por causal de medida disciplinaria en el período comprendido entre el 28 de julio de 1990 y el 22 de noviembre del año 2000.

Según el Artículo 6º del Reglamento, las solicitudes serán rechazadas y devueltas a los peticionantes, en los siguientes casos:

 Cuando se presenten fuera del plazo previsto en la Ley; es decir, desde su entrada en vigencia hasta el 6 de setiembre de 2006.

 Cuando el pase a la situación de Retiro no se haya producido por las causales de Renovación o Medida Disciplinaria.

 Cuando el pase a la Situación de Retiro no se haya producido en el período comprendido entre el 28 de julio de 1990 y el 22 de noviembre del 2000.

 Cuando los peticionantes, sobre la misma materia, tengan pleito pendiente ante el órgano jurisdiccional o hayan obtenido resolución que tenga la calidad de cosa juzgada, conforme lo dispone el inciso 2 y 13 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú.

 Cuando el peticionante haya sido objeto de sentencia judicial condenatoria firme, por la comisión de delito doloso, con pena privativa de libertad efectiva.



Si el demandante cumplía contrario sensu con todos los requisitos formales de procedibilidad, su solicitud debió ser admitida para su análisis; toda vez que de la norma bajo comentario se establece claramente que “el rechazo implica la no evaluación de las solicitudes por parte de las Comisiones”, aspecto que consideramos acertado a efectos de evitar innecesaria carga administrativa y solo permitir pasar a evaluación de fondo a las solicitudes que reunían las condiciones formales establecidas por el Reglamento.

c) De la evaluación de la solicitud del demandante:

o En la resolución materia de análisis, el Tribunal Constitucional, establece que en cuanto a la solicitud del demandante, mediante Acta Nº. 6827-MININTER/CE-4996, del 19 de febrero del 2007, la Comisión desestimó su solicitud, por “no aprobar los criterios de evaluación - idoneidad moral y disciplinaria- AL HABER TENIDO 10 DÍAS DE ARRESTO DE RIGOR, por atentar contra el espíritu policial.”

Sobre el particular, el artículo 4º del Reglamento señala que solo constituye fundamento de aplicación de los beneficios de la ley, cuando el cambio de la situación de actividad por el de retiro se haya producido por razones contrarias o ajenas a las estrictamente institucionales que contempla el ordenamiento jurídico nacional vigente, dentro del período establecido por la Ley (28 de julio de 1990 y el 22 de noviembre del año 2000)

Respecto del Régimen Disciplinario de la PNP, para aquél entonces, estaba regulado por el Decreto Supremo Nº 009-97-IN; sobre este corpus iuris, ya el propio Tribunal ha declarado la inconstitucionalidad de sus alcances, lo que motivó la dación de la Ley Nº 28338.

Efectivamente, mediante sentencia del 16 de abril de 2003 que recayó en el expediente 2050-2002-AA/TC, el colegiado ha establecido, con respecto a la sanción de “arresto de rigor” establecida en el Decreto Supremo Nº 009-97-IN, lo siguiente:

 Se trata de una sanción disciplinaria que se aplica al personal de la Policía Nacional del Perú por haber "cometido grave falta que afecte la moral, la disciplina o el servicio policial" y, según expresa el artículo 109° del Reglamento del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú, aprobado mediante Decreto Supremo N.° 009-97-IN, "impone al infractor la obligación de su cumplimiento sin interrupción en un ambiente especial de la instalación policial indicada por la Superioridad cumpliendo tareas señalada específicamente...".

 Está fuera de cualquier duda que el arresto de rigor constituye una sanción administrativo–disciplinaria. Así se la ha contemplado, en efecto, en el Título VI del referido Reglamento del Régimen Disciplinario de la PNP, cuyo artículo 90° empieza afirmando que las sanciones mencionadas son, precisamente, "sanciones disciplinarias". Pero no se trata de una simple sanción administrativa, sino de una que, al imponer la obligación de sufrirla en un ambiente especial de la instalación policial indicada por la superioridad, se traduce en una restricción del ejercicio de la libertad personal de los miembros de la PNP. Y lo es, pues, sucede que durante el lapso que dure, deberá cumplirse en un "ambiente especial de la instalación policial".

 En la medida que el arresto simple o de rigor de los miembros de la Policía Nacional del Perú constituyan sanciones disciplinarias y se encuentren previstas en la ley, su imposición por un superior jerárquico no es, per se, inconstitucional. Y es que el mantenimiento de la disciplina en las relaciones internas de subordinación y supraordenación de un órgano como la Policía Nacional, que se encuentra estructurado jerárquicamente, exige que medidas de esta naturaleza, en cuanto no impliquen privación de la libertad personal, deban ser entendidas como consustanciales con la naturaleza de la institución a la que pertenecen sus miembros.

 En principio, no es inconstitucional que el legislador establezca la posibilidad de que funcionarios que carecen de facultades jurisdiccionales puedan imponer las sanciones disciplinarias de arresto simple y arresto de rigor, con el objeto de salvaguardar el principio de disciplina y jerarquía castrense.

 No obstante lo anterior, el Tribunal Constitucional considera que el arresto de rigor, regulado por el artículo 95° del Reglamento del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú, aprobado mediante Decreto Supremo N.° 009-97-IN, viola el principio de legalidad consagrado por el ordinal "d" del inciso 24 del artículo 2° de la Constitución Política del Estado, según el cual "Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley".

 Según el Tribunal Constitucional, sobre el particular, es necesario precisar que los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen principios básicos del derecho sancionador, que no sólo se aplican en el ámbito del derecho penal, sino también en el del derecho administrativo sancionador, el cual incluye, naturalmente, al ejercicio de potestades disciplinarias en el ámbito castrense. Una de esas garantías es, sin lugar a dudas, que las faltas y sanciones de orden disciplinario deban estar previamente tipificadas y señaladas en la ley.

 El principio de legalidad en materia sancionatoria impide que se pueda atribuir la comisión de una falta si ésta no está previamente determinada en la ley, y también prohíbe que se pueda aplicar una sanción si ésta no está también determinada por la ley. Como lo ha expresado este Tribunal (Caso de la Legislación Antiterrorista, Exp. N.° 010-2002-AI/TC), el principio impone tres exigencias: la existencia de una ley (lex scripta), que la ley sea anterior al hecho sancionado (lex previa), y que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex certa).

 No es ese el caso de lo que sucede con las "faltas" que ameritarían la imposición de la sanción denominada arresto rigor. En primer lugar, el Decreto Legislativo N.° 745, Ley de Situación Policial del Personal de la Policía Nacional del Perú, simplemente no contemplan los supuestos de hecho considerados como antijurídicos, esto es, las faltas que habilitarían la aplicación de la sanción en referencia. Éstas sólo están previstas en el Reglamento del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú, aprobado mediante Decreto Supremo N.° 009-97-IN, cuyo artículo 95° remite, a su vez, a diversos apartados del artículo 83° de la norma en mención. En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que es inconstitucional, por afectar el principio de legalidad, que el Reglamento del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional haya previsto una falta pese a no haber sido prevista por la ley de manera expresa e inequívoca.

 En igual condición se encuentra la sanción denominada "arresto rigor". Si, como antes se ha dicho, el principio de legalidad exige la predeterminación legal no sólo de las faltas sino también de las sanciones correspondientes, es obvio que al no encontrarse prevista en la ley, la sanción "arresto rigor, impuesta al actor y desprovista de cobertura legal, al ser sólo enunciada en el Reglamento del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú, también es inconstitucional, por afectar al principio de legalidad, previsto en el ordinal "d" del inciso 24) del artículo 2° de la Constitución.



Asimismo, en la sentencia del tribunal del año 2002, respecto a las sanciones por faltas graves contra el servicio, cuando la conducta del personal policial afecte el honor, decoro, deberes policiales y por actos de hostigamiento sexual, independientemente de la sanción penal que pudiera corresponderle, si el hecho o hechos que se le imputan legalmente están previstos como delito, previa recomendación del Consejo de Investigación, regulado en el artículo 40° del Decreto Legislativo N.° 745, el Tribunal Constitucional a establecido que:

 Es inconstitucional el artículo 40° del Decreto Legislativo N.° 745, en la parte que estatuye que el pase a la situación de disponibilidad por medida disciplinaria puede aplicarse del hecho que simplemente se le haya imputado (y no declarado judicialmente) la comisión de un delito. Este Colegiado considera que así entendida la posibilidad de aplicar tal sanción disciplinaria, es violatoria del principio de presunción de inocencia, pues resulta claro que, con la sola imputación de un delito, tal presunción no pierde sus efectos, sino hasta que exista una declaración judicial de responsabilidad penal.

 Ello no quiere decir que se permita que el efectivo policial sujeto a un proceso penal continúe en situación de actividad, pues es perfectamente lícito, si es que se compromete a las tareas constitucionalmente reservadas a la Policía Nacional del Perú, que éste sea pasado a la situación de disponibilidad, durante todo el lapso que dure la realización de dicho proceso judicial. Pero en este último caso, el pase a la situación de disponibilidad no puede entenderse como una medida disciplinaria —pues no hay falta administrativa declarada—, ni tampoco puede considerarse como aplicable el plazo previsto en el artículo 47° del Decreto Legislativo N°. 745, según el cual "No podrá volver a la situación de actividad y pasará a la situación de retiro, el personal que haya permanecido, por cualquier causa o motivo, 2 años consecutivos en la situación de disponibilidad". Lo que significa, consecuentemente, que si no existe una resolución judicial que declare la responsabilidad penal del procesado, cualesquiera sean las razones para su dictado, el pase a la situación de disponibilidad deberá revocarse inmediatamente.

 Por estas razones, el Tribunal Constitucional considera, que es inconstitucional el artículo 40° del Decreto Legislativo N.° 745, en la parte que establece "si el hecho o hechos que se le imputan legalmente están previstos como delito". Asimismo, es inconstitucional que no se haya previsto la posibilidad de aplicar el pase a la situación de disponibilidad como medida cautelar, en los casos a los que antes ha hecho referencia este Tribunal.

 No es el mismo caso, desde luego, si la sanción disciplinaria de pase a la situación de disponibilidad se deriva del hecho de que, con independencia de la imputación de haber cometido un delito —que por si solo no basta para sancionar disciplinariamente—, se adopta como consecuencia de haberse infringido además intereses legítimos de la institución policial, que se encuentren previstas en la ley como faltas administrativas. Es decir, que esos mismos hechos constituyan la infracción de otros tantos intereses y bienes jurídicos propios de la institución a la que pertenecen. Sin embargo, en tal caso, no es la imputación de un delito la que amerita la imposición de la sanción del pase a la situación de disponibilidad, sino, concretamente, la infracción de reglas disciplinarias.

 No obstante, en una hipótesis semejante, el Tribunal Constitucional considera que cualquier sanción administrativa que pudiera imponerse, sólo podrá darse una vez finalizado el proceso penal, pues si bien en sede judicial no se sancionará por la comisión de una falta administrativa, sino por la comisión de un ilícito (penal), sin embargo, la autoridad administrativa está vinculada por los hechos declarados como probados en sede judicial.

 Si, por el contrario, se produjese un supuesto de concurso aparente entre la infracción disciplinaria y la infracción penal, esto es, que con los mismos fundamentos se pretendiera sancionar penal y administrativamente a un miembro de la PNP, en ese caso, el procedimiento administrativo disciplinario deberá suspenderse y el órgano administrativo se sujetará a lo que se resuelva en sede judicial. Ello ocurre, especialmente en el ámbito de la jurisdicción militar, pues no sólo tiene competencia para juzgar los denominados delitos de función, sino también para sancionar por faltas disciplinarias previstas en el Código de Justicia Militar y en las leyes de la materia.

Finalmente, un tema que este Tribunal Constitucional no pudo eludir es el vinculado con la publicación del Reglamento de Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú. Éste, como se ha anotado antes, fue aprobado mediante Decreto Supremo N°. 009-97-IN, publicado en el diario oficial El Peruano el 13 de febrero de 1998. Su artículo 1° aprueba dicho Reglamento, que, según se desprende de éste, consta de 8 títulos, 9 capítulos, 139 artículos y 8 anexos. Su artículo 2° dispone que dicho Reglamento entrará en vigencia a partir de su publicación. En tanto que su artículo 3° deroga todas las disposiciones que se opongan a dicho decreto supremo. No obstante, y pese ha haberse aprobado el Reglamento de Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú, éste no fue publicado con el decreto supremo N.° 009-97-IN.

A juicio del Tribunal, la omisión de publicar el texto del Reglamento de Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú, constituye una violación del artículo 109° de la Constitución Política del Estado, que establece que "La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte".

d) El Carácter de Instancia única atribuido por la Comisión.

Mucho se ha dicho y comentado respecto a la reposición de efectivos policías, algunos de los cuales, según se dice, serían malos elementos, que incluso, hasta habrían purgado condenas por graves delitos, pero que sin embargo, el Poder Judicial, los habría repuesto, generando una verdadera ola de críticas contra este Poder del Estado. Al respecto, conviene tener presente que las sentencias judiciales son, en efecto, pasibles de críticas, ese es un derecho de todos los ciudadanos; no obstante, las sentencias son de obligado cumplimiento. También resulta impostergable precisar, el hecho que los magistrados sólo pueden resolver en relación con el contenido de los expedientes y son las partes las encargadas de hacer valer sus derechos, no sólo en sus escritos, sino también en las audiencias, a fin de ilustrar a los magistrados para mejor resolver.

No obstante lo señalado, es deber de todo magistrado aplicar el Derecho así este no sea invocado por las partes; así para nosotros resultaba importante que el Tribunal se pronuncie respecto del carácter de instancia única que la Comisión evaluadora se hubiere atribuido.

Efectivamente, en la sentencia, materia de análisis, el Tribunal pasa por alto que mediante Oficio N.º 2367-2007-IN/0601, de fecha 24 de mayo del 2007, se le comunicó al demandante que la Comisión luego del proceso de evaluación calificó negativamente su reincorporación a la Policía Nacional del Perú y ha acordado que, por la naturaleza específica del encargo, ella constituye “instancia única”, LO QUE QUIERE DECIR QUE NO CABÍA LA PRESENTACIÓN DE RECURSO ALGUNO.

Esto dentro de un estado de Derecho es inaudito, pues lesiona el Derecho de Contradicción concebido constitucionalmente en el artículo 139º, como parte de todo debido procedimiento.

Sobre el particular, la Ley Nº 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General, establece como requisitos fundamentales de todo acto administrativo, la competencia, el objeto, la motivación, la finalidad pública y el debido procedimiento.

Como se puede apreciar, “el acto administrativo solo admite componentes cognitivos, puesto que resulta ser el resultado de un procedimiento previo, regulado por la Ley” . En lo que respecta a la labor emitida por la comisión, es indudable que por atribución de la Ley en comentario, ostentaría la competencia, el objeto y su finalidad; no obstante a nuestro parecer, el negar la posibilidad de presentar un recurso alguno a pesar de que la ley no lo prohíbe, vulnera el principio verbo rector del debido procedimiento, lo cual se refleja en la estéril motivación emitida en la sentencia constitucional bajo estudio.

En un primer escenario, debemos tener en cuenta que ésta institución jurídica del debido proceso, así como es un principio constitucionalmente consagrado, es también una garantía de la función jurisdiccional, así como un derecho constitucional, que por extensión y dentro del criterio de interpretación constitucional asumido preliminarmente debe y es extendido al fuero administrativo; así “dicho concepto no hace distinciones respecto a la naturaleza del proceso al cual resulta aplicable el precepto acotado, razón por la cual el concepto puede aplicarse sin mayores dificultades a procesos judiciales, administrativos, e inclusive, a procesos que se dan en entidades privadas de naturaleza corporativa”.

Por ello el artículo 206º de la Ley Nº 27444 establece que “frente a un acto administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante los recursos administrativos”, asimismo el dispositivo agrega que “sólo son impugnables los actos definitivos que ponen fin a la instancia y los actos de trámite que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión”; así consideramos que se ha vulnerado el debido procedimiento en sede administrativa contra el administrado al no permitirle presentación de recurso alguno; aspecto que ha debido meritar el tribunal constitucional, máxime si se le estaban aplicando alcances normativos que por opinión misma del tribunal resultaban inconstitucionales.

Por lo manifestado, no es elemento justificatorio que al ser la instancia de un trámite de naturaleza única, no se permita interponer recurso alguno; tal como lo ha hecho la comisión evaluadora, máxime si el propio artículo 208 de la Ley Nº 27444 permite tramitar recursos de reconsideración en instancias de dicha índole; con este argumento se ha roto el principio de legalidad, el de adecuada motivación así la denegatoria efectuada contra del policía, resulta nula de pleno derecho, pues bajo estos extremos no operaría la regla de conservación del acto administrativo.

Así, en palabras de MORON, además de cumplir los plazos establecidos, “para interponer un recurso administrativo, y por ende promover la revisión de un acto administrativo, el administrado debe ser titular de a) un derecho subjetivo reconocido por el ordenamiento: o, b) un interés legítimo, que además debe ser personal, actual y probado” , aspectos que de los analizados ostentaría el demandante.

En tal sentido, conforme al Artículo 10 del Decreto Supremo Nº 020-2006-DE-SG, las situaciones a ser consideradas por las Comisiones Especiales para el caso de pase al retiro por la causal medida disciplinaria, deberían haberse ceñido estrictamente a los casos que se hayan producido por razones contrarias o ajenas a las estrictamente institucionales que contempla el ordenamiento jurídico nacional vigente, dentro del período establecido, siempre y cuando no vulneren la constitución, aspecto que por lo manifestado ya el tribunal constitucional había tomado una posición, la misma que ha debido mantenerse, en pro de la consolidación de la jurisprudencia constitucional.

Conforme a la jurisprudencia de este Colegiado, el derecho al debido proceso, reconocido en el inciso 3 del artículo 139.° de la Constitución, no sólo tiene una dimensión estrictamente jurisdiccional, sino que se extiende también al procedimiento administrativo y, en general, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos lo ha establecido, a “(...) cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, el cual tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal, en los términos del artículo 8° de la Convención Americana”. (Caso Tribunal Constitucional del Perú, párrafo 71) Así, el derecho de defensa garantiza, entre otras cosas, que una persona sometida a una investigación, sea esta de orden jurisdiccional o administrativa, y donde se encuentren en discusión derechos e intereses suyos, tenga la oportunidad de contradecir y argumentar en defensa de tales derechos e intereses. Se conculca, por tanto, cuando los titulares de derechos e intereses legítimos se ven imposibilitados de ejercer los medios legales suficientes para su defensa, o cuando, como ocurre en el presente caso, se establezcan condiciones para la presentación de los argumentos de defensa.

III. Conclusión:

Por lo manifestado precedentemente y teniendo en cuenta los alcances del Informe No. 20/09 - Petición 235-00, emitido el 19.03.2009 por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos respecto del caso AGUSTÍN BLADIMIRO ZEGARRA MARÍN, no nos sorprendería que el fuero supranacional cuestione íntegramente los alcances de la sentencia materia del presente estudio, tal como lo hacemos nosotros en el presente.

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ARIEL ÁLVAREZ GARDIOL: Manual de Filosofía del Derecho. Editorial Astrea. Buenos Aires 1982. Pág. 9

Ésta posición se encuentra materializada en el Expediente Nº 005-2003-AI/TC, correspondiente a una causa tramitada por 64 Congresistas de la República, respecto de acción de inconstitucionalidad contra la Ley N.° 26285, que autorizó en su oportunidad la suscripción del “contrato-ley” de concesión celebrado entre la Compañía Peruana de Teléfonos –hoy Telefónica del Perú S.A.A.- y el Estado peruano.

Dicha noción implica la existencia de la unidad sistémica del orden jurídico, lo que, por ende, presume una relación armónica entre las normas que lo conforman.Ello es así por la necesaria e imprescindible compenetración, compatibilidad y conexión axiológica, ideológica y lógica – conceptual, entre los deberes y derechos asignados, además de las competencias y responsabilidades establecidas en el plano genérico de las normas de un orden jurídico.

Esta jerarquía se fundamenta en el principio de subordinación escalonada. Así, la norma inferior encuentra en la superior la razón de su validez: y, además, obtiene ese rasgo siempre que hubiese sido creada por el órgano competente y mediante el procedimiento previamente establecido en la norma superior.

HERNANDO DÍAZ CANDIA: “La Doctrina de la Deferencia en el control judicial de la constitucionalidad de las leyes”, en Tomo I del Congreso Internacional de Derecho Administrativo: Homenaje a Luis Farias Mata/Coordinador Rafael Badell Madrid. Editorial Texto C.A. Universidad Católica Andrés Bello, Primera Edición, Caracas. 2006 Pág.241

HERNANDO DÍAZ CANDIA: Ob. Cit. Pág.249

COORDINADORA NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS: “Derechos Humanos de Policías y Militares”, Primera Edición Julio de 2010, Perú. Pág. 8.

En http://www.mininter.gob.pe/noticias_detalle.php?item=192; recuperado de la web al 02.09.2010.

En este punto el Tribunal Constitucional ha acotado que “mismo criterio ha tenido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, quien en la sentencia del 8 de junio de 1976, ha establecido limitaciones a esa "acción disciplinaria por lo que se refiere a las garantías procesales, al distinguir entre arrestos que implican una restricción de libertad (los llamados simples y gravados) y aquellos que implican una privación de libertad (arrestos estrictos) y establecer que en estos últimos casos han de aplicarse las garantías procesales contenidas en el artículo 6° del Convenio Europeo, extendiendo así al ámbito disciplinario castrense los derechos propios del orden penal contenidos en dichos artículos" (citado por la STC 21/1981).

Sobre esto el Tribunal señala que dicho principio comprende una doble garantía; la primera, de orden material y alcance absoluto, tanto referida al ámbito estrictamente penal como al de las sanciones administrativas, refleja la especial trascendencia del principio de seguridad jurídica en dichos campos limitativos y supone la imperiosa necesidad de predeterminación normativa de las conductas infractoras y de las sanciones correspondientes, es decir, la existencia de preceptos jurídicos (lex previa) que permitan predecir con suficiente grado de certeza (lex certa) aquellas conductas y se sepa a qué atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad y a la eventual sanción; la segunda, de carácter formal, relativa a la exigencia y existencia de una norma de adecuado rango y que este Tribunal ha identificado como..." ley o norma con rango de ley. (STC de España 61/1990). Agrega que, no debe identificarse el principio de legalidad con el principio de tipicidad. El primero, garantizado por el ordinal "d" del inciso 24) del artículo 2° de la Constitución, se satisface cuando se cumple con la previsión de las infracciones y sanciones en la ley. El segundo, en cambio, constituye la precisa definición de la conducta que la ley considera como falta. Tal precisión de lo considerado como antijurídico desde un punto de vista administrativo, por tanto, no está sujeta a una reserva de ley absoluta, sino que puede ser complementada a través de los reglamentos respectivos, como se infiere del artículo 168° de la Constitución. La ausencia de una reserva de ley absoluta en esta materia, como indica Alejandro Nieto (Derecho administrativo sancionador, Editorial Tecnos, Madrid 1994, Pág. 260), "provoca, no la sustitución de la ley por el reglamento, sino la colaboración del reglamento en las tareas reguladoras, donde actúa con subordinación a la ley y como mero complemento de ella".

JUAN BAUTISTA BARDELLI LARTIRIGOYEN: “La Reposición de Efectivos Policiales” en el diario oficial “el peruano” el día 13 de octubre del 2003.

Ley Nº 27444 - Artículo 3.- Son requisitos de validez de los actos administrativos: 1. Competencia.- Ser emitido por el órgano facultado en razón de la materia, territorio, grado, tiempo o cuantía, a través de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado y en caso de órganos colegiados, cumpliendo los requisitos de sesión, quórum y deliberación indispensables para su emisión. 2. Objeto o contenido.- Los actos administrativos deben expresar su respectivo objeto, de tal modo que pueda determinarse inequívocamente sus efectos jurídicos. Su contenido se ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, debiendo ser lícito, preciso, posible física y jurídicamente, y comprender las cuestiones surgidas de la motivación. 3. Finalidad Pública.- Adecuarse a las finalidades de interés público asumidas por las normas que otorgan las facultades al órgano emisor, sin que pueda habilitársele a perseguir mediante el acto, aun encubiertamente, alguna finalidad sea personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, u otra finalidad pública distinta a la prevista en la ley. La ausencia de normas que indique los fines de una facultad no genera discrecionalidad. 4. Motivación.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico. 5. Procedimiento regular.- Antes de su emisión, el acto debe ser conformado mediante el cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para su generación.

GONZALES PEREZ, Jesús: Manual de Procedimiento Administrativo. Madrid: Civitas, 2000. Pág. 192

ESPINOSA SALDAÑA, Eloy – "Debido Proceso en Procedimientos Administrativos, su viabilidad y las Experiencias Peruana y Mundial sobre el Particular”. En: Revista Jurídica del Perú Nro. 18. Trujillo: Editora Normas Legales, 2001, p. 2.

MORÓN URBBINA, Juan Carlos: “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General” Gaceta Jurídica. Sexta Edición. Junio del 2007, p. 361.

Asímismo, véase las sentencias emitidas en el Expediente N.º 2050-2002-AA/TC y, en el Expediente N.º 2192-2004-AA/TC

EXP. N.° 3741-2004-AA/TC