lunes, 7 de febrero de 2011

DECRETOS DE URGENCIA Nº 01 y 02 -2011: ¿una medida coyuntural o estratégica?


El Poder Ejecutivo, en ejercicio de la facultad otorgada por el artículo 118º, numeral 19 de la Constitución Política del Perú, ha dictado los Decretos de Urgencia Nº 001–2011 y Nº 002–2011, mediante los cuales se dictan disposiciones para facilitar el desarrollo de 33 proyectos de inversión.



Si bien los Decretos de Urgencia establecen que los referidos 33 proyectos deben contar con un estudio de impacto ambiental aprobado antes del inicio de la ejecución de los proyectos o de las actividades de servicios y comercio correspondientes, esta certificación ambiental ya no será un requisito previo para la obtención de las autorizaciones administrativas de carácter sectorial, necesarias para el ejercicio de las actividades económicas que son materia de dichos proyectos.

En consecuencia, las autoridades decidirán sobre el otorgamiento de dichas autorizaciones administrativas sin poder tomar en cuenta las consideraciones ambientales y sociales que se desprenden del estudio de impacto ambiental. En razón de ello, no podrán adoptar medidas que prevengan posibles afectaciones a los derechos de las personas y las comunidades. Por consiguiente, el estudio de impacto ambiental puede convertirse en una mera formalidad administrativa, lo cual es inaceptable para la Defensoría del Pueblo.

Así, por ejemplo, la certificación ambiental ya no será un requisito previo para obtener una licencia de uso de agua –vinculada con alguno de los 33 proyectos–, conforme lo establece la Ley Nº 29338, Ley de Recursos Hídricos, art. 54º, inc. 5.

Tampoco será necesario contar antes con la certificación ambiental para otorgar una concesión definitiva para la generación de energía hidroeléctrica, tal como lo señala el Decreto Ley Nº 25844, Ley de Concesiones Eléctricas, art. 25º. Debemos recordar que en nuestro último Reporte de Conflictos Sociales, correspondiente a diciembre del 2010, de los 246 conflictos reportados, aproximadamente el 30% de ellos está vinculado al manejo del agua y los recursos hídricos.

Lo expuesto anteriormente es particularmente relevante en proyectos que se desarrollarían en el ámbito de la Amazonía (carreteras, proyectos energéticos y la navegabilidad fluvial de la ruta Yurimaguas–Iquitos–Brasil). Asimismo es preocupante respecto del proyecto que ha sido denominado, simplemente, “Energía de Nuevas Centrales Hidroeléctricas”, lo cual no permite establecer con precisión a qué proyectos específicos se alude.

La Defensoría del Pueblo ha establecido que del análisis formal de los decretos de urgencia se permite advertir que éstos no justifican su excepcionalidad y necesidad, tal como lo exige la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En otras palabras, en los referidos decretos no se señala con precisión cuáles son las consideraciones de extraordinaria y urgente necesidad que justifican su expedición. Tampoco se señala qué daños irreparables se ocasionarían de no emitirse estas normas. Por consiguiente, al no haber justificado su excepcionalidad y necesidad, los referidos decretos de urgencia serían inconstitucionales por la forma.

En consecuencia, la Defensoría del Pueblo ha exhortado formalmente al Congreso de la República a ejercer las facultades de control de la constitucionalidad de los Decretos de Urgencia Nº 001–2011 y Nº 002–2011, conforme lo establecido en el numeral 19 del artículo 118º de la Constitución Política, es decir ha recomendado la derogatoria de los mismos.

Por su parte, Juan Carlos Ruiz Molleda (1), ha señalado que “que dichas normas son inconstitucionales por haber sido expedidos sin observarse los requisitos establecidos en el artículo 118.19 de la Constitución, en el artículo 91 del Reglamento del Congreso de la República y en el fundamento 60 de la sentencia recaída en el Exp. 0008-2003-AI/TC del Tribunal Constitucional (TC). El gobierno no entiende que cualquier decreto de urgencia que es expedido sin observar los requisitos establecidos tiene un vicio de nulidad, por lo que deberá ser cuestionada y eventualmente dejada sin efecto a través de un proceso de inconstitucionalidad, o mediante control difuso. El fundamento de ello está en el artículo 46 de la Constitución. Según esta norma “[n]adie debe obediencia a […] quienes asumen funciones públicas en violación de la Constitución y de las leyes”. Agrega la disposición que “son nulos los actos de quienes usurpan funciones públicas”. En otras palabras, el Poder Ejecutivo no tiene función ni competencia para expedir un decreto de urgencia, si no concurren los requisitos y las condiciones que el propio constituyente ha establecido”.

Los requisitos materiales para expedir decretos de urgencia son: 1) estar referidos a materia económica y financiera, 2) adoptarse ante una situación excepcional e imprevisible, 3) que el gobierno sea ajeno a las circunstancias que hacen imprescindible la emisión de la norma, 4) urgencia y necesidad de expedir el DU, 5) existir interés nacional, 6) transitoriedad de los efectos del DU, y 7) conexidad entre la situación excepcional y el DU.

En relación con el primer requisito, se desprende de la exposición de motivos que ambos proyectos están referidos a materia económica y financiera, pues tienen por objeto facilitar la inversión de la inversión privada (art. 1 DU Nº 001-2011) y dinamizar la economía por su alto impacto en el empleo (considerando primero del DU Nº 001-2011). En relación con la excepcionalidad e imprevisibilidad, el TC ha establecido que el DU debe estar orientado a “revertir situaciones extraordinarias e imprevisibles, condiciones que deben ser evaluadas en atención al caso concreto y cuya existencia, desde luego, no depende de la “voluntad” de la norma misma, sino de datos fácticos previos a su promulgación y objetivamente identificables”. El TC exige, entonces, una situación de excepcionalidad objetiva, más allá de la voluntad del órgano político.

Definitivamente, estos requisitos no se cumplen. No estamos ante una situación excepcional, extraordinaria, y menos imprevisible, sino ante el burdo intento del gobierno por apurar la ejecución de determinados proyectos que buscarían beneficiar de forma injustificada a un conjunto de empresarios; rompiendo candados legales que tienen por finalidad evitar la corrupción en la concesión de proyectos. Como dice la editorial del diario El Comercio (26/01/2011), estos DU establecen “un absurdo y abusivo privilegio a favor de un determinado grupo de inversores, eximiéndolos de cumplir con las obligaciones ambientales normadas en nuestro país y que son práctica usual en el ámbito global”.

¿Cuál es la urgencia de un gobierno saliente para acelerar la ejecución de determinados megaproyectos? ¿Acaso éstos no pueden realizarse cumpliendo el trámite legal establecido, como debería suceder con cualquier inversionista? Estas preguntas no han sido respondidas por la exposición de motivos de los DU en cuestión. Ellos simplemente se dan explicaciones generales que no muestran por qué la situación actual es excepcional, extraordinaria e imprevisible. A partir es esas ambigüedades, la verdadera motivación de los DU queda abierta a suspicacias.

Por otra parte, esta situación de demora en la ejecución de estos proyectos era perfectamente previsible. Esto nos lleva al tercer requisito: el autor material del decreto de urgencia (el gobierno) debe ser totalmente ajeno a las causas que hacen imprescindible la emisión de la norma. En el presente caso nos queda claro que esta situación ha sido generada por los funcionarios encargados de gestionar estos proyectos, los cuales no lo han hecho en forma eficiente y oportuna. La realidad es que mediante estas normas se busca ocultar y reparar la ineficiencia del Estado.

La esencia del DU es la necesidad de atender una situación que no puede esperar el trámite parlamentario ordinario de aprobación de una ley por el Congreso. La doctrina es unánime en reconocer esto. Por eso se exige como requisito, la urgencia en su adopción y la imposibilidad del gobierno de actuar utilizando los medios a su alcance. Como señala el TC, las circunstancias deberán ser de naturaleza tal “que el tiempo que demande la aplicación del procedimiento parlamentario para la expedición de leyes (iniciativa, debate, aprobación y sanción), pudiera impedir la prevención de daños o, en su caso, que los mismos devengan en irreparables”. Estos decretos de urgencia no cumplen con este requisito. No hay ningún problema para el país y para los proyectos cuya ejecución se quiere acelerar, si los mismos siguen la tramitación ordinaria.

Es más, esta falta de urgencia la reconoce el propio DU Nº 001-2011 en el tercer considerando de la parte expositiva, cuando señala que estamos en “un escenario en que la incertidumbre sobre la evolución de la economía mundial, donde subyacen riesgos, no permite descartar escenarios de baja probabilidad pero con un alto impacto sobre la actividad económica, siendo por ello necesario establecer medidas extraordinarias en materia económica y financiera, con el objeto de culminar la adjudicación de determinados proyectos de inversión que cuentan con un nivel de avance sustancial” (subrayado nuestro). Ante lo descrito nos preguntamos: ¿sí es baja la probabilidad de que la economía ingrese a una situación de incertidumbre, para qué se recurre a los DU?

Aunque los decretos de urgencia se dice que se busca el interés nacional como lo exige el propio artículo 118.19 de la Constitución, habiéndose demostrado que no hay una situación extraordinaria, imprevisibles y de necesidad de actuar con urgencia, todo parece indicar que son “otros” los intereses que motivan estas normas.

El interés nacional exige que se ejecuten bien estos proyectos, sin sacrificar el medio ambiente y realizando previamente la consulta previa a los pueblos indígenas. Asimismo, habiéndose demostrado que no hay una situación extraordinaria, carece de sentido analizar el requisito de la conexidad entre este situación excepcional y la medida adoptada a través de los DU. Y, finalmente, estimamos que se cumple con el requisito de la transitoriedad, es decir, los DU aprobados no tiene efectos permanentes, pues no están derogando normas.

Pero no solo eso, también estos decretos de urgencia afectan derechos fundamentales que son límites a la facultad legisaltiva del Congreso. En primer lugar, se viola el derecho a un medio ambiente equilibrado y adecuado (artículo 2.22 de la Constitución), pues las certificaciones ambientales ya no serán requeridas al momento de solicitar las autorizaciones administrativas (art. 5.3.a del DU Nº 001-2011) si no antes del inicio de la ejecución de la obra. Esto resulta . ¿Cómo se puede autorizar una obra de gran envergadura sin contar con el instrumento para evaluar el impacto ambiental?, ¿en base a qué criterios serán aprobados estos proyectos?.

Pero además, y ojo con esto, estos decretos establecen de forma tácita que no habrá derecho a la consulta previa cuando estas obras se realicen en territorios indígenas. ¿Puede un decreto de urgencia dejar sin efecto el Convenio 169 de la OIT que tiene rango constitucional y la jurisprudencia vinculante del TC (sentencia recaída en el Exp. Nº 00022-2009-PI/TC)?. Evidentemente que no es posible, pues se tratan de normas de diferente jerarquía.

Pero incluso, en el supuesto que se acepte la realización de la consulta previa, tal como lo ordena el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, ésta se ejecutaría de forma tardía e incompatible con el referido Convenio. Pues la misma requiere, previamente, un proceso de diálogo entre el Estado y los pueblos indígenas, y que se le brinde a estos últimos toda la información necesaria sobre los posibles impactos de la decisión a adoptarse, a fin que, sobre esa base los pueblos indígenas puedan deliberar y evaluar internamente si les conviene, y si están de acuerdo con la decisión del Gobierno (Exp. Nº 00022-2009-PI/TC, f.j. 41, artículos 7.3 y 15.2 del Convenio 169 de la OIT, y sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, párrafos 129 y 158).

En definitiva, ahora que se establece que el informe de impacto ambiental es posterior a la autorización administrativa y antes de la ejecución, no podrá realizarse la consulta previa; pues las comunidades sólo podrán dar su opinión informada con posterioridad a la concesión administrativa y no antes de ella, en clara violación del artículo 6 del Convenio 169 de la OIT y de la sentencia del TC (exp. 00022-2009-PI/TC, f.j. 36), que señalan con claridad, que las consultas serán realizadas antes de adoptarse la decisión que podría afectar a los pueblos indígenas.

Ante esta situación, el Congreso de la República debería derogar estos DU, previo pronunciamiento de la Subcomisión de revisión de los decretos legislativos y decretos de urgencia adscrita a la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso, todo ello de conformidad con el artículo 91 del Reglamento del Congreso de la República. Si esto no ocurre, el mismo Congreso, titular de la facultad legislativa puede derogarlos en cualquier momento.

Finalmente, si nada de esto sucede, corresponderá su derogación al Tribunal Constitucional, a través un proceso de inconstitucionalidad; o la inaplicación de estas normas por parte de todos los jueces, vía control de difuso. Ojalá que el gobierno modifique esta situación, de lo contrario tendrá la judicatura que corregir los errores del poder político.
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(1) En “Por qué los decretos de urgencia que impiden estudios de impacto ambiental a megaproyectos son inconstitucionales” www.justiciaviva.org.pe