martes, 15 de marzo de 2011

“La Expansión del Derecho Penal: aspectos de la política criminal en las sociedades post industriales” del Dr. Jesús María Silva Sánchez (1)

*Trabajo presentado por el autor del presente Blog en el Doctorado de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

I. Cuestiones Preliminares

En los últimos tiempos el Derecho penal ha experimentado un fenómeno de crecimiento, pasando a intervenir ha ámbitos que no habían sido hasta ahora objeto de regulación penal, mediante la introducción de nuevos tipos penales en el código penal o leyes especiales, así como, ampliando los supuestos típicos donde este ya había intervenido o una agravación punitiva de tipos tradicionales. Dicho de otra forma, se están endureciendo las penas, y se plantea la introducción de nuevas sanciones. Así también, se distingue la reducción de garantías procesales en aras de una mayor “eficacia” global en la persecución del delito. A este fenómeno se le denomina “expansión del Derecho penal” (2)

Para Jesús María Silva Sánchez (el autor), en las sociedades contemporáneas, que viven la proliferación de riesgos de origen humano con una especial angustia, se ha producido un cambio en la representación del Derecho penal, a quien ahora se dirigen reiteradas demandas de seguridad. Ciertamente, a ello no son ajenos ni el surgimiento de una «cultura de la víctima», ni las manipulaciones de los medios de comunicación, ni la asunción de tesis criminalizadoras por la izquierda política y el movimiento asociativo. La globalización y la integración supranacional constituyen, por lo demás, potenciadores de esta tendencia. Se trata de combatir la delincuencia organizada y de contenido económico; y ello, que además debe hacerse de un modo uniforme pese a la diversidad de tradiciones jurídicas de partida, ofrece la coartada perfecta para la expansión. La expansión implica una desnaturalización: la «administrativización» del Derecho penal. Pero las consecuencias negativas de esta metamorfosis no deben conducir a su rechazo ingenuo. En su base, late, se quiera o no, una tenencia social profunda a la que es obligado dar respuesta. Por tanto, se trata de racionalizar lo que, al menos en parte, se genera de modo irracional, sin caer en soluciones disfuncionales. A partir de la necesidad de conectar el grado de exigencia de garantías con la gravedad de las consecuencias jurídicas, se propone un modelo dual: la limitación radical del Derecho penal de la pena privativa de libertad, junto con la admisión de formas más flexibles de imputación e intervención con otras clases de sanciones penales.

Así, para el presente análisis partimos por entender que la explicación de este vuelco o expansión en la legislación penal surge de la voluntad política de dar respuesta a los requerimientos de las “sociedades modernas” caracterizadas por nuevas formas de criminalidad organizada y de naturaleza económica. De manera que, le corresponde al legislador en aras de hacer frente a las nuevas necesidades de protección optar por la criminalización de nuevas conductas, así como, por el adelantamiento de la punibilidad. Y es, este abordaje de las reformas penales lo que puede situar al delito como un “recurso teóricamente inagotable y al servicio del poder político”(3) . De esta forma, al fenómeno de “expansión” del Derecho penal, se le critica una ruptura con los principios de intervención mínima y ultima ratio. (4)

II. Desarrollo Temático

1. De la crítica a la Doctrina del Derecho Penal Mínimo.

Llama la atención al autor, los nuevos esfuerzos de reconducción de la intervención punitiva del estado hacia un Derecho Penal Mínimo, teoría que en palabras de su máximo impulsor – Luigi Ferrajoli (5) – constituye un modelo jurídico en el cual el derecho penal es visto “como técnica de tutela de los derechos fundamentales”, es decir, como un medio de protección social para evitar delitos, como una herramienta de protección de los sujetos frente al poder punitivo estatal, dentro de un régimen garantista. Para el autor en estudio, ésta corriente “corre el riesgo de convertirse en un tópico desprovisto de contenido concreto” pues engloba propuestas cuyo común denominador es una vocación restrictiva del derecho penal.

2. De las causas de expansión del Derecho Penal.

2.1 Los Nuevos Intereses: Para el autor, la aparición de nuevos intereses en la vida social se debe a la “generación de nuevas realidades” – por ejemplo: crédito, inversión –así como al deterioro de realidades tradicionalmente abundantes y que en nuestros días son escasas – verbigracia: el medio ambiente.

2.2 Efectiva aparición de nuevos riesgos: En este apartado se establece que vivimos en una “sociedad de riesgos” – risikogesellschaft, caracterizada por una economía cambiante y la aparición de avances tecnológicos que repercute directamente en el bienestar individual, desplazando generalmente a grupos marginales catalogándolos como fuente de riesgo personal y patrimonial. Adicionalmente éste avance tecnológico da lugar a la internacionalización del crimen organizado.

Sobre el particular, se sostiene que “se ha calculado que éstas organizaciones llegan a invertir un 30% del rendimiento de su actividad ilícita en conseguir la impunidad mediante sobornos. Con el mismo fin aquellas pueden hacer valer la información que tienen sobre corrupción de los funcionarios o los lazos de complicidad que por cualquier vía pueden haber establecido con ellos para conseguir resoluciones en su favor sin llegar a desembolsar cantidad alguna. En estos supuestos entra de lleno el fenómeno del tráfico de influencias. Por otro lado (…)no puede olvidarse que en el seno de la Unión Europea la persecución de la corrupción se ha vinculado desde el principio a la protección de los intereses financieros(…)continúa teniendo un peso especial la protección del mercado”. (6)

2.3 Institucionalización de la inseguridad: Ante una sociedad de riesgo, resulta objetiva la existencia de la inseguridad, la misma que se manifiesta no solo en decisiones humanas que generan los riesgos, sino además en las acciones que tienden a distribuirlos. Asimismo, la creciente interdependencia de los individuos da lugar a que el privilegio de bienes jurídicos de un sujeto dependa de la voluntad de terceros, implicando ello una exasperación de los delitos de comisión por omisión que incide en la reconstrucción técnico jurídica. Asimismo las secuelas del otrora estado de bienestar ha dado lugar a la” criminalidad de masas” como otro de sus riesgos.

En este punto hay que entender que “el concepto de omisión resulta más fácilmente comprensible de su comparación con la noción de acción; resultando ambos, en definitiva, conceptos que pertenecen a un mismo plano”(7) , no obstante “la diferenciación entre una acción o una omisión, con frecuencia, no resulta una tarea fácil. Por ello, Jescheck ha permitido, por medio del llamado criterio de la causalidad, ayudar en la contestación de esa interrogante. Pues bien, ese criterio de la causalidad señala que si alguien ha causado el resultado mediante un hacer positivo y objetivamente típico, éste es el punto de referencia decisivo para el Derecho penal”(8) ; por su parte Roxín critíca ésta posición estableciendo que para una adecuada imputación resulta necesaria una valoración de la teoría del riesgo permitido.

2.4 La sensación social de inseguridad: A la fecha existe una forma especialmente aguda de vivir con el riesgo, a la cual se suma la sobreinformación de los acontecimientos, y la limitación cultural vía alud de información. En este contexto el efecto inmediato es el “vértigo del relativismo” a través del cual prevalece el pragmatismo, aunque ello implique la perdida de referencias valorativas objetivas, lo que da lugar ya no a una vida en comunidad, sino más bien a una vida individual narcisista orientada a gratificación de intereses propios y no colectivos. Así, el autor, en palabras de Ernesto Sábato establece que “el capitalismo moderno y la ciencia positiva son las caras de una misma realidad desposeída de atributos y de la cual forma parte el hombre, pero no el hombre concreto e individual, sino el hombre masa…engranaje de una maquinaria anónima”.

Asimismo, la sensación de inseguridad se debe a la “intensa experiencia del mal”, heredada de eventos históricos catastróficos como guerras mundiales, genocidios, invasiones, guerra fría, otros.

Finalmente, el autor critica la tarea vigente del reforzamiento o estabilización de miedos ya existentes por parte de los medios de comunicación, así, “el miedo al delito aparece como una metáfora de la inseguridad generalizada”; en sus palabras , “el caso es que en medida creciente, la seguridad se convierte en una pretensión social a la que se supone que el estado y en particular el derecho penal deben dar respuesta”, en lugar que el derecho de policía, entendiéndose este como el aparato administrativo estatal.

Sobre esto ultimo, en el caso del Perú, resulta alarmante ya que todos los medios comunicativos, encuentran su principal venta de publicidad en el preliminar anunciado de tragedias relacionadas a la actividad delincuencial, a pesar de que está demostrado que “la difusión del deterioro urbano no tiene efectos multiplicadores sobre los niveles de seguridad” (9)

2.5 La configuración de una sociedad de “sujetos pasivos”: Según el autor esta sociedad es herencia de los alcances del estado de bienestar: pensionistas, desempleados, personas o entidades subvenciadas, etc.; frente a ello por el fenómeno de concentración de capitales, las clases activas – emprendedoras, son por un lado cada vez menos, mientras que por otro dicho aspecto dio origen a la construcción jurídica del concepto del riesgo permitido, por el cual la colectividad ha de pagar el precio del desarrollo, admitiendo que las empresas no adopten máximas medidas de seguridad ni calidad; el autor señala que en la sociedad post industrializada éste dogma va en boga, y no se equivoca, ejemplo las mineras – y e delito ambiental como producto de ese riesgo permitido. No obstante el autor deja en claro que dicho concepto debe expresar una ponderación de costes y beneficios de la realización de una determinada conducta, pero tal cálculo depende de una valoración previa en la que necesariamente habrá de incluirse como premisa mayor – la autocomprensión de la sociedad y el orden relativo de valores en que aquella plasme. Finalmente, alude que en esta sociedad de sujetos pasivos, existe una resistencia psicológica frente a la aceptación del caso fortuito, frente a la admisión de la posibilidad de producción de daños por azar, partiéndose del axioma de que siempre ha de haber un tercero responsable, al que imputar el hecho y sus consecuencias, incluso penales. Un ejemplo de ello en el Perú podría ser el caso “utopía”, como dice el autor, en esta sociedad “si no se le puede atribuir a una voluntad positiva, siempre se puede imputar a una negligencia”.

2.6 La Identificación de la mayoría social con la víctima del delito: Según el autor esta situación también se explica como efecto de la sociedad de sujetos pasivos, aspecto que en palabras de Ferrajoli sería “la ley penal como ley del más débil”(10) , así debería existir un límite de apreciación en el extremo de que la ley penal constituye una garantía para quien delinque. La identificación con la víctima permite entonces entender la propia institución de la pena como mecanismo de ayuda de superación por parte de la víctima del trauma generado por el delito; así ya que la sociedad no ha sido capaz de evitar el trauma del delito, tiene al menos como deuda castigar al autor, la pena así manifestaría la solidaridad del grupo social con la víctima, dejando a fuer al autor y reintegrando a ésta.

2.7 El descrédito de otras instancias de protección: Según el autor, las sociedades modernas en las que se ha ido demoliendo los criterios que definen lo bueno y lo malo, no parecen funcionar como instancias autónomas de moralización, ello expresa una situación próxima a la “anomia” que teorizara Durkheim (11) . Así muchas veces ha tendido a convertirse en excepcional una conducta que no estimándose antijurídica se repruebe socialmente como inmoral, lo que de lugar a reacciones sociales que tiendan a favorecer la delincuencia-actos hostiles. En palabras de Jean Claude Guilebaud “cuando una sociedad pierde sus puntos de referencia-cuando los valores compartidos y sobre todo una definición elemental del bien y el mal se desvanecen, son remplazados por el código penal”. Asimismo, el autor establece que la inserción del seguro como figura del derecho civil, intensifica la perdida de contenido valorativo de la responsabilidad. Finalmente, el autor establece que los actuales parámetros del derecho administrativo pone en evidencia al aparato burocrático como un medio que tiende a buscar cómplices de delitos socio económicos, en lugar de ser medios de protección por excelencia; todo esto da lugar a que se tenga la visión del derecho penal como la única herramienta eficaz de civilización dentro de la pedagogía político social, así supone una expansión incluso absurda de la otrora ultima ratio.

2.8 Los gestores “atípicos” de la moral: En este apartado el autor hace una férrea crítica a lo que el denomina criminología de izquierda, por la cual los sujetos pertenecientes a niveles inferiores de la sociedad que delinquen empiezan a verse como víctimas potenciales del delito en lugar de autores del delito. Sin embargo ello no queda ahí, para el autor la cosa empeora a razón de la presencia de las instituciones no gubernamentales – “gestores de la moral colectiva”- que protestan por vulneración de derechos humanos y que encabezan una tendencia hacia la progresiva ampliación del derecho penal en orden a la creciente protección de sus respectivos intereses, a pesar de que ello pueda implicar la vulneración de principios básicos de la dogmática penal.

2.9 La actitud de la izquierda política- la política criminal socialdemócrata en Europa: Según el autor, las tendencias establecidas anteriormente inciden directamente en la vida política cotidiana; no obstante en este campo la ideología partidaria juega un papel importante. Así mientras que la derecha asumiera la tesis del incremento de la seguridad a través de la presión punitiva, los partidos con tendencia de izquierda defendían la tesis contraria. Según él, en Europa esta disyuntiva cambia en 1997 cuando la socialdemocracia pasa a asumir el problema de la seguridad con la idea rectora de hacer hincapié en la seguridad a través del derecho penal pues favorece a los débiles surgiendo ideas como “la tolerancia cero” frente a la delincuencia juvenil propugnada por Straw (12) . Finalmente En este apartado, el autor, atañe contra la izquierda parlamentaria, cierta ezquisofrenia para con el derecho penal, la cual según el, procede de antes del movimiento del uso alternativo del derecho .(13)

2.10 Un factor colateral - el “gerencialismo”: El deseo de satisfacción de seguridad por parte de la colectividad crea una animadversión contra los procedimientos formales del derecho penal clásico, surgiendo así modelos de “justicia negociada” (pactos de inmunidad, mediación, conformidades), es decir el derecho penal aparece como un modelo de gestión eficiente sin valores. A esta animadversión social se suma la desconfianza y tacha de ineficiente a las organizaciones públicas inmersas al campo penal, lo que conduce a propugnar prisiones y policías privadas; en palabras del autor “si el sistema del derecho penal crece y si el sector público – que adicionalmente se halla en retroceso – no alcanza para afrontar su gestión, entonces parece ineludible el recurso a instancias privadas”, ello conduce “ a una disminución de eficacia preventiva, que puede requerir como compensación, un incremento de la sanción en su sentido fáctico”.

3. La Globalización Económica y la Integración Supra Nacional – Multiplicadores de la Expansión.

Según Silva, si bien es cierto el Derecho Penal de la Globalización se unificará paulatinamente, será cada vez menos garantista, ya que en él se flexibizarán las reglas de la imputación, así como se relativizarán las garantías político criminales, sustantivas y procesales. Para él, la globalización exige un abordaje más eficaz de la criminalidad, la cual, constituye de índole económica en sentido amplio; por ello la reflexión jurídico penal se ve en un serio problema ya que su objeto esencial de estudio es diferente al paradigma clásico – se trata de abordar delitos “crimes of the powerful”-que tienen una regulación y dogmática insuficientes, esto exigirá que el derecho penal de la globalización no prescinda de las reglas del common law, por lo que “descontextualizada una solución de derecho sustantivo de su marco procesal e institucional, es muy posible que el derecho penal global resulte…más represivo …que su génesis”. Asimismo advierte que “desde el punto de vista material, la criminalidad de la globalización, es criminalidad de sujetos poderosos, caracterizada por la magnitud de sus efectos, normalmente económicos, pero políticos y sociales”, así como su destacada capacidad desastibilizadora de mercados, incluido corrupción de funcionarios., por ende a fin de evitar “paraísos jurídicos penales” que jueguen a su favor, es necesario forjar una construcción supranacional relativamente homogénea del sistema de derecho penal, de los conceptos y categorías de la teoría jurídica del delito, así como de los principios y garantías político criminales fundamentales, lamentablemente ésta tarea tiene dificultades de homogeneidad legislativas así como de índole constitucional.

4. La Política Criminal y la teoría del derecho penal ante los aspectos socio-culturales y políticos de la globalización.

En este apartado, el autor, destaca la influencia del fenómeno migratorio y de la marginalidad provocada por dicho fenómeno como causal de delincuencia en Europa, aspecto que exigió cambios en la concepción clásica de la pena, desvinculada de fines y orientada tan solo a la retribución de la culpabilidad por el hecho; dando lugar a la concepción de la “pena funcional” – Zweckstrafe, la cual tiene tres manifestaciones: como medio de intimidación, como instrumento de resocialización y como un mecanismo de inocuización al delincuente; con ello quedaron sentadas las bases para las medidas de seguridad, tomando como punto de referencia no la culpabilidad sino la peligrosidad del delincuente, lógicamente acota el autor que dicho dogma hasta fines del siglo XIX solo quedaba vigente en el extremo de la idea resocializadora. El autor atañe que la migración genera sociedades pluriétnicas y multiculturales que arrastran consigo una tensión entre integración y atomización o entre homogeneización y diversificación; esa tensión es desde luego criminógena y produce violencia, por lo que dicha criminalidad de sujetos extracomunitarios generalmente patrimonial, redunda en demandas de una intensa intervención del derecho penal y abona el punitivismo como forma específica de expansión.

5. Sobre la limitada influencia de ciertas construcciones teóricas.

Silva Sánchez, establece que la autocomprensión de la sociedad en que vivimos exige la intervención punitiva del estado y que todo ello coloca al derecho penal en una posición singular exigiéndole aportar respuestas funcionales, pero que ello no implica que la rama jurídico penal sea la abanderada de las demandas sociales coyunturales y/o superficiales, por lo que solo debería tener protección penal únicamente las expectativas esenciales (asociadas al núcleo de la identidad normativa de la sociedad), así asume una posición de defensa de un derecho penal funcional con vocación autorrestrictiva.

Dentro de ésta óptica se atreve a formular una crítica a la tesis dada por Gunter Jakobs el cual establece la protección de la vigencia de las normas como función del derecho penal. Para él ésta tesis presenta tres problemas: - la indefinición del criterio en virtud del cual se determina qué normas pertenecen al núcleo de la identidad normativa de la sociedad – la indeterminación de los elementos constitutivos que han de concurrir en una conducta dada para desestabilizar tales normas y – la ausencia de una fundamentación respecto de porqué hay que responder a dicha desestabilización con una pena concreta. Ante esta problemática, cabe un debate jurídico – político ya que la identidad normativa de una sociedad no es estática, ni única, sino por el contrario dinámica y plural. Para él, debe establecerse una discusión respecto de una concepción universalista – ontológica acerca del bien jurídico – penal y de aquello que en ningún modo podría constituir objeto de protección penal, todo ello justificaría la defensa de un modelo funcional del derecho penal compatible con este proceso de expansión del derecho penal.

6. Cambios de Perspectiva - la administrativización del derecho penal:

Para el autor, otra de las manifestaciones de la expansión del derecho penal, adicional a la flexibilización de los principios político criminales o de las reglas de imputación, es la “administrativización” del mismo, esto ultimo reflejado en la tendencia progresiva de provocar la intervención del derecho penal tan pronto como se afecta un cierto standard administrativo, así se ha pasado de un derecho penal que reaccionaba a posteriori contra un hecho lesivo individualmente delimitado, a un derecho penal de gestión punitiva de riesgos generales, a pesar de que el ilícito penal implica la lesión éticamente reprochable de un bien jurídico mientras que el ilícito administrativo comprende únicamente un acto de desobediencia ético valorativa.(14) Acota en este extremo que la posición dominante de diferenciación de ambas conductas gira en torno a criterios cuantitativos, siendo menos cuantificable, el ilícito administrativo. Para el autor, ambos criterios de diferenciación resulta errado e incompleto, respectivamente; así establece que lo decisivo en ésta disyuntiva es la aplicación de un criterio teleológico sobre la finalidad que persigue tanto el derecho penal como el procedimiento administrativo sancionador, que según él, el primero persigue proteger bienes concretos en casos concretos siguiendo criterios de lesividad o peligrosidad concreta y de imputación individual de un injusto propio, mientras que el procedimiento administrativo sancionador busca ordenar de modo general sectores de actividad, que debe atender consideraciones de afectación general o estadística.

Para el autor, una diferencia sustancial de la infracción administrativa, respecto de la penal, es que aunque pretenda proteger socialmente solo adquiere una tonalidad material si se contempla en conjunto, en cambio si se contemplan de manera individual muchas veces ni siquiera llega a representar un peligro para un bien jurídico, a modo de ejemplo atañe los límites de alcohol para manejar automóviles, en este plano las sanciones administrativas se justifican en conjunto en términos de gestión (reducir índices de accidentes anuales), pero dicho criterio no es suficiente en el campo jurídico penal, ya que no interesa el aspecto estadístico, sino si la persona cuya conducta se enjuicia puso en peligro bienes jurídicos, así la estadística juega un papel de presunción insuficiente para aplicar un criterio de imputación. En tal sentido el autor aclara que cuando se refiere al proceso de administrativización del derecho penal, se refiere a la aceptación de un razonamiento en que se asume la lesividad global derivada de acumulaciones o repeticiones, tradicionalmente propias de lo administrativo. (15)

Finalmente, señala que una dimensión más de la administrativización del derecho penal, es la inocuización con el positivismo criminológico, mediante el cual resulta posible individualizar a un número pequeño de delincuentes, respecto de los cuales cabe determinar que han sido responsables de la mayor parte de hechos delictivos y predecir sobre la base de criterios estadísticos que lo seguirán siendo en modo que en cierta forma, para el autor, el delito pasa a ser abordado con las mismas técnicas probalisticas y cuantitativas que se utilizan en otros ámbitos como los seguros por ejemplo – gestión de riesgos. Según Silva, este fenómeno no es casual y ésta tendencia actual se debe en mucho al desencanto social en torno a la intervención resocializadora del estado y la elevadísima sensación de riesgo y la obsesión por la seguridad de ciertos grupos sociales; para él, ejemplo de ello lo constituyen tendencias europeas de publicar relación de condenados por pederastia, violaciones, etc, como medidas de seguridad impuestas una vez cumplida la pena, incluso la expulsión de extranjeros sin la necesidad de que medie condena alguna.

7. Imposibilidad de “volver “ al viejo y buen derecho penal liberal:

Para el autor, volver al derecho penal liberal (16) resulta una pretensión anacrónica y ucrónica por parte de un sector de la doctrina, ya que en dicha intensión se olvida la presencia de una rígida protección al estado así como ciertos principios de organización social, máxime si sus garantías formales representa ante todo el extraordinario rigor de las sanciones imponibles. Del mismo modo establece como postura loable la propuesta de reconducir al derecho administrativo sancionador el fenómeno expansivo del derecho penal expuesto precedentemente; no obstante acota que ningún sistema jurídico debe tener las mismas garantías y principios que otro pues las consecuencias jurídicas son sustancialmente diferentes. En este limbo dogmático, saluda la propuesta de Hassemer (17) de construir un “derecho de la intervención” entre el derecho penal nuclear y el recht der ordnungswidrigketein (ley de infracciones administrativas); el mismo que sería menos exigente en cuanto a garantías materiales y procesales; agrega que no habría ninguna dificultad para su admisión dentro del derecho penal, siempre y cuando las sanciones para los ilícitos correspondientes no fueran de prisión, toda vez que es necesario reiterar que el derecho penal dentro de su unidad sustancial contiene dos grandes bloques de ilícitos, los conminados con pena privativa de libertad y los que se vinculan a otro género de sanciones, sentado esto, según su criterio, no parece que exista razón alguna para que el derecho penal de la pena de prisión(núcleo duro de los delitos) deba alejarse del modelo liberal en cuanto a reglas de imputación y garantías político – criminales, bajo este modo en los supuestos nuevos derivados de la expansión del derecho penal cabría una flexibilización de reglas de imputación y principios de garantía, pues dada la naturaleza de los intereses objeto de protección, dicha tutela sería imposible en el marco de reglas y principios clásicos. Así, mientras los nuevos delitos socioeconómicos tengan asignadas penas de prisión no cabe sino estimarlos incursos en el núcleo duro del derecho penal y rechazar todo intento de flexibilización en el ámbito de las reglas de imputación o principios de garantía.

Por ende para nosotros, Así “en las sociedades contemporáneas ha surgido un preocupante fenómeno conocido como la judicialización de las relaciones sociales, manifestándose principalmente mediante la utilización exacerbada de la solución punitiva formal en los diferentes conflictos sociales; fenómeno que implica un desmesurado daño social, por cuanto el uso simbólico e instrumental excesivo del recurso penalizante provoca mayor deterioro social que el que se pretende solucionar. Las victimizaciones que provoca el Sistema Penal con su acción se producen, en buena medida, por “la gravedad, pesadez y trascendencia del instrumento penal” (18)

8. Tercera Velocidad del Derecho Penal – sobre el Derecho Penal del Enemigo:

Luego que el autor ampare la idea una “primera velocidad” del derecho penal refrendada en el derecho punitivo en el cual se aplica la pena de cárcel bajo principios político criminológicos, reglas de imputación y principios procesales clásico e invariables, para luego admitir una “segunda velocidad” manifestada en aquellos supuestos en que el derecho penal establece penas accesorias a la privativa de libertad bajo criterios de flexibilización; se plantea la posibilidad de admitir una “tercera velocidad” del derecho penal, en el que el derecho penal de la cárcel concluya con amplia relativización de sus garantías, reglas y criterios. Para él, ésta ultima cuestión guarda relación con la corriente doctrinaria denominada por Jakobs como “Derecho Penal del Enemigo”, caracterizada por la amplia anticipación de la protección penal, la ausencia de una reducción de pena correspondiente a tal anticipación, el socavamiento de garantías procesales, entre otros. En este punto, el enemigo según Jakobs, constituiría un individuo que mediante su comportamiento, su profesión o rol, y principalmente su vinculación a una organización, ha abandonado el derecho de modo permanente y no incidental, manifestándose en su ser una peligrosidad diferente a la que hay que hacer frente de manera expeditiva.

Si bien es cierto para el autor, ésta manifestación dimensional del derecho atañe a situaciones de emergencia que exigen una renuncia de modo cualificado a soportar los costes de la libertad de acción, encuentra su discusión fundamental en el extremo de la legalidad del mismo, es decir si el derecho penal del enemigo constituiría verdadero derecho o una manifestación contraria a él (19) , en tal sentido exhorta a una revisión intensa de sus presupuestos, pues dentro de su punto de vista dicha tendencia tenderá ilegítimamente a estabilizarse y crecer.

Sobre el particular, ““suscita ya en cuanto se pronuncia determinados prejuicios motivados por la indudable carga ideológica y emocional del término “enemigo”. Este término, al menos bajo el prisma de determinadas concepciones del mundo (democráticas y, sobre todo, progresistas), induce ya desde el principio a un rechazo emocional de un pretendido Derecho penal del enemigo, y no sin razón, cuando volvemos la mirada a la experiencia histórica y actual, y desde ella contemplamos el uso que se ha hecho y que aún se hace actualmente del Derecho penal en determinados lugares. En efecto, la experiencia histórica demuestra con demasiada y clara contundencia cómo los regímenes políticos totalitarios (generalmente criminales) etiquetan y estigmatizan precisamente como “enemigos” a los disidentes y a los discrepantes y cómo aquéllos dictan leyes nominalmente penales que, sin contenido alguno de justicia, establecen más bien dispositivos y mecanismos de “guerra” contra los etiquetados como enemigos” (20)

III. Conclusiones:

Primera: La Obra bajo estudio, constituye una de las obras referenciales de la dogmática penal en la que se toman posiciones colegiadas y serias en relación a los principales problemas que afronta dicha rama jurídica en estos tiempos modernos, los mismos que vienen generando su ampliación en nuevos tipos penales que a veces no requiere ni necesita, contradiciendo principios político criminológicos, reglas de imputación y principios procesales clásicos.

Segunda: La posición del autor es firme en considerar que el derecho penal deba ser visto como verdaderamente la ultima ratio sujeta a cánones dogmático procedimentales, ultima ratio que para nosotros podría con temerosidad albergar la tendencia y afianzamiento de la teoría del Derecho Penal del Enemigo propugnada por Jakobs, ello debido a la sensación de inseguridad, exigencia de imputación penal y desconfianza al rol resocializador del estado en función al delincuente de hoy.

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(1) El Profesor español Jesús Silva es uno de los científicos del Derecho Penal más influyentes, en la actualidad. En la actualidad, es catedrático y director del Área de Derecho Penal de la Universidad Pompeu Fabra en Barcelona. Su producción investigadora pertenece al ya nutrido elenco de libros indispensables en la historia del Derecho Penal en España, destacan: El delito de omisión: concepto y sistema (1986) y Aproximación al Derecho Penal contemporáneo (1992 y “La expansión del Derecho Penal” (2001). También es de destacar su participación como director de varias obras colectivas junto a algunos de los más prestigiosos penalistas europeos (Roxin, Figueiredo, Schünemann).

(2) Al respecto, Gracia Martín sostiene que: “el Derecho penal moderno tiene ante todo una dimensión clara y manifiestamente cuantitativa que se traduce en una importante ampliación de la intervención penal y, por ello, en un relevante incremento de su extensión actual en comparación con la que tenía en el momento histórico precedente. Se observa además por algunos, que esta ampliación tiene el aspecto de una tendencia que parece no encontrar límites. Por ello, son muchos los autores que, al evaluar la trascendencia del Derecho penal moderno para el conjunto del sistema consideran que, en el momento histórico actual, cabría hablar de la existencia de un movimiento de expansión del Derecho penal”. GRACIA MARTÍN, Luis. Prolegómenos para la lucha por la modernización y expansión del Derecho penal y para la crítica del discurso de resistencia. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2003, p. 58

(3)CHRISTIE, Nils. Una sensata cantidad de delito. Buenos Aires: Editores del Puerto, 2004, p. 189.

(4) POZUELO PÉREZ, Laura. “De nuevo sobre la expansión del derecho penal: : una relectura de los planteamientos críticos”. En: MONTEALEGRE, Lynett (director). El Funcionalismo en Derecho Penal. Libro homenaje a Günther Jakobs. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 107-133, p. 110

(5) En este extremo el autor citando al propio Ferrajoli como difusor de esta corriente, establece que “se trata de un modelo límite, solo tendencial y nunca perfectamente satisfactible”.

(6) ARROYO, Luis y NIETO, Adán: “Fraude y Corrupción en el Derecho Penal Económico Europeo”. Edit. Castilla de la Mancha. Madrid. 2006. p. 63-64

(7) BACIGALUPO ZAPATER, Enrique: Lineamientos de la teoría del delito., Buenos Aires, Segunda Edición, 1986, p. 119.

(8) Hans-Heinrich, Jescheck: Tratado de Derecho Penal. Parte General, Granada, Cuarta Edición, traducido por José Luis Manzanares Samaniego, 1993, p. 548-549.

(9) PAVARINNI, Máximo: “Castigar al enemigo: criminalidad, exclusión, inseguridad” Primera Edición, Editorial FLACSO. Quito. 2009. p. 236.

(10) FERRAJOLI, Luigi: “Prevención y Teoría de la Pena”, Editorial Jurídica Conosur, Santiago, Chile, 1995, pp. 25-48 - * Traducción de Roberto Bergalli, con la colaboración de Héctor C. Silveira y José L. Domínguez.

(11) Según este gran sociólogo francés, la anomia es la falta de normas o incapacidad de la estructura social de proveer a ciertos individuos lo necesario para lograr las metas de la sociedad. Se trata de un concepto que ha ejercido gran influencia en la teoría sociológica contemporánea. También ha ofrecido una de las explicaciones más importantes de la conducta desviada. El término (etimológicamente sin norma) se emplea en sociología para referirse a una desviación o ruptura de las normas sociales, no de las leyes (esto último es "delito"). Wikipedia.

(12) La ley instauraba una serie de órdenes contra conductas antisociales que…pueden ir desde molestar a los vecinos, comportamiento ruidoso, vandalismo, pintar gráficos o pegar carteles, tirar basura, abandonar coches, mendigar y usar petardos incorrectamente, hasta venta callejera de drogas (…). Desde 1999 hasta el 2005 ha tenido una incidencia del 39% en la caída de este tipo de delitos. Léase a Rosa Massagué en “El legado político de Blair” Editora Catarata, Madrid, 2007 pp 143 y sgtes.

(13) El uso alternativo del Derecho es una manifestación del llamado Derecho Alternativo y tiene que ver directamente con la interpretación jurídica que hacen tanto abogados como jueces en la búsqueda de hacer efectivos los derechos de los más pobres en la sociedad. Según Lédio Rosa de Andrade, teórico y juez alternativista brasileño, Derecho Alternativo (Direito Alternativo) “es el proceso hermenéutico por el cual el intérprete da a la norma legal un sentido diferente del pretendido por el legislador de derecha o por la clase dominante.” Así, se hará una interpretación extensiva de los textos legales que favorecen al pueblo, y restrictiva de las normas que favorecen a las clases hegemónicas” Léase Rosa de Andrade, Lédio: “O que é direito alternativo?”, Florianópolis, Ed. Obra Jurídica, 1998, págs. 46-48.

(14) El autor citando a Goldschmidt establece que al derecho penal le compete la protección de bienes individuales, mientras que la administración está abocada a asegurar bienes colectivos o el bienestar común.

(15) El autor señala como precursor o difusor de los delitos de acumulación – kumulationsdelike, al alemán Lothar Kuhlen, quien manifiesta que hay que subsumir en el tipo penal determinados actos concretos, aunque éstos, contemplados en si mismos no pongan en peligro ni siquiera abstracto el bien jurídico protegido, así en la medida que esa acumulación sea lesiva se debe sostener su tipicidad formal y material.

(16) Caracterizado por protección de bienes altamente personales y del patrimonio con estricta vinculación por los principios de garantía.

(17) Winfried Hassemer, es un crítico de la expansión del Derecho Penal para resolver problemas que en muchas veces son consecuencia de un mal funcionamiento del control técnico o administrativo del sistema de justicia penal, o de problemas estructurales, sociales o económicos. Aboga por un uso racional del derecho penal, según sus palabras “en el marco de las reacciones en contra de la criminalidad, el legislador está sometido al principio de proporcionalidad, de tal forma que únicamente puede establecer tipos penales y penas en el marco de los límites fijados por la idoneidad, la necesidad y la moderación” Léase “Derecho Penal Simbólico”, “Introducción a la Criminología y al derecho penal” entre otros.

(18) DE LA CUESTA ARZAMENDI, J.L., Prólogo a VARONA MARTÍNEZ, G., La mediación reparadora como estrategia de control social. Una perspectiva criminológica. Editorial COMARES. 1998. Granada, p. I.

(19) A criterio del suscrito, esta discusión puede ser aliviada en algún extremo, partiendo por analizar la racionalidad de sus preceptos y la finalidad ontológica del mismo, toda vez que si el derecho del Tercer Reich, según Kelsen, “aunque duela fue derecho”; en este extremo el derecho penal del enemigo implicaría la aceptación de una medida excepcional dentro de un tiempo y espacio excepcionales, así el campo ius filosófico está llamado a ser el principal motor del proceso remisorio recomendado por Silva Sánchez, extremo bajo el cual recomendaríamos la obra “Dialéctica del Iluminismo” de Adorno y Horkheimer.

(20) GRACIA MARTÍN, Luis, en Consideraciones críticas sobre el actualmente denominado “Derecho penal del enemigo”. Revista Electrónica de Ciencia Penaly Criminología (en línea). 2005, núm. 07-02, p.02:1-02:43. Disponible en Internet.