martes, 10 de mayo de 2011

¿Tienen los pueblos indígenas derecho a veto? Corte Constitucional de Colombia se pronuncia sobre el tema.

Por Juan Carlos Ruiz Molleda

¿Tiene relevancia para el Perú la expedición por parte de la Corte Constitucional de Colombia (CCC) de una sentencia sobre pueblos indígenas? Por supuesto que sí, especialmente al desarrollar un tema de vital importancia para nuestro país como es el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas y la obligación estatal de obtener el consentimiento.

Se trata de la sentencia T-129 de 2011 expedida en marzo pasado. La controversia surge cuando los pueblos Embera-Katio y Embera-Dobida, que habitan los territorios Chidima Tola y Pescadito, denuncian la violación de su derecho a la consulta previa por no haber sido consultados la antes del inicio de la ejecución de tres proyectos: la construcción de la Vía Acandi-Unguía, el proyecto de interconexión eléctrica y las actividades de prospección minera Gold Plata.

La sentencia desarrolla varios temas importantes pero nos referiremos al de mayor relevancia y significancia para el caso peruano. Nos referimos a la obligación del Estado de obtener el consentimiento, lo cual equivale a reconocer que los pueblos indígenas tienen poder de veto.

Antes es necesaria una cuestión previa: ¿Por qué leer con atención la sentencia de la CCC y no la de otros países? Porque Colombia ha desarrollado uno de los marcos constitucionales y jurídicos más progresistas de América Latina en lo que concierne a asuntos multiculturales. La jurisprudencia de la CCC es emblemática y constituye toda una experiencia a revisar, no solo en materia de justicia constitucional sino, sobre todo, en relación a los derechos de los pueblos indígenas. Pero además, no podemos olvidar que de conformidad con nuestro Tribunal Constitucional (TC) se puede recurrir “al Derecho Constitucional comparado como un quinto método de interpretación, en la medida de que se torna en una herramienta explicativa necesaria, pues es en el conocimiento de esa diversidad de repuestas en el contexto de procesos de descentralización, que se podrá establecer los criterios y pautas que deben determinar el análisis del juez constitucional en cada caso en concreto”.[1] En realidad, fue Peter Haberle el que precisó que el derecho constitucional comparado es el “quinto elemento de interpretación constitucional”.[2] Ciertamente, no basta con citar la sentencia de una Corte Constitucional extranjera para validar un documento o una posición, esta tiene fuerza ilustrativa que no vincula al juez, su fuerza está en su consistencia y en su solidez argumentativa que aporta a la motivación de la resolución propia.

Ciertamente, no es la primera sentencia que la CCC expide en materia del derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas.[3] ¿Qué dice concretamente la CCC en la sentencia T-129 sobre el consentimiento de los pueblos indígenas? La regla jurisprudencial que establece es que “(viii) Es obligatoria la búsqueda del consentimiento libre, previo e informado. Las comunidades podrán determinar la alternativa menos lesiva en aquellos casos en los cuales la intervención; (a) implique el traslado o desplazamiento de las comunidades por el proceso, la obra o la actividad; (b) esté relacionado con el almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos en las tierras étnicas; y/o (c) representen un alto impacto social, cultural y ambiental en una comunidad étnica, que conlleve poner en riesgo la existencia de la misma” (T-129, pág. 80).

Sin embargo, la CCC va más allá, y establece como regla de la ponderación, la prevalencia del interés de los PI si la ejecución de la medida estatal implicará poner en peligro la sobrevivencia de los PI: “En todo caso, en el evento en que se exploren las alternativas menos lesivas para las comunidades étnicas y de dicho proceso resulte probado que todas son perjudiciales y que la intervención conllevaría al aniquilamiento o desaparecimiento de los grupos, prevalecerá la protección la protección de los derechos de las comunidades étnicas bajo el principio de interpretación pro homine”.

La CCC al final le ordena al Ministerio del Interior y de Justicia realice la consulta previa “teniendo en cuenta la búsqueda del consentimiento previo, libre e informado de la comunidad ponderando otras alternativas reales de modificar el trazado de la vía [carretera]”. Asimismo, se ordena “suspender la ejecución de las obras de la carretera […] en lo que tenga que ver con el territorio de las comunidades referidas”. De igual manera le ordena al mismo ministerio “suspender todas las actividades de prospección, exploración legal e ilegal o similares en materia minera que se estén llevando a cabo o se vayan a adelantar”.

¿Existe el derecho al consentimiento previo de los pueblos indígenas en el Perú? La respuesta es un sí contundente. Un error en el que ha incurrido el gobierno y el Tribunal Constitucional (TC) es el haber desconocido el derecho al consentimiento de los pueblos indígenas. Si bien la regla es que la opinión de los pueblos indígenas no es de cumplimiento obligatorio para el Estado cuando no hay acuerdo con los pueblos indígenas, estos no reconocen que hay excepciones a esta regla en el derecho internacional.

En efecto, el gobierno peruano al momento de observar el proyecto de ley de la consulta previa (la autógrafa) aprobado por el Congreso negó esta excepción. En ese mismo sentido, la jurisprudencia del TC guarda silencio sobre el derecho al consentimiento como excepción a la regla que establece que la opinión de los pueblos indígenas no es de cumplimiento obligatorio para el Estado (Exp. Nº 00022-2009-PI/TC, f.j. 24).

No debemos confundir el consentimiento como objetivo orientador de todo proceso de consulta, con el derecho de los pueblos indígenas al consentimiento, el cual se traduce en un poder de veto en caso que no se llegue a un acuerdo entre el Estado y los pueblos indígenas. El primero está reconocido en forma expresa por el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT cuando reconoce en el artículo 6.2 que “Las consultas llevadas a cabo […] con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas” (subrayado nuestro).

Sin embargo, si bien la regla general es que la opinión de los pueblos indígenas no es de observancia obligatoria por el Estado, esta regla admite tres excepciones como muy bien lo reconoce la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) y la propia CCC. La primera, cuando estamos ante megaproyectos o proyectos de gran envergadura, la segunda, cuando sea necesario el desplazamiento de los pueblos indígenas y finalmente, en tercer lugar, cuando exista almacenamiento de materiales tóxicos. Sobre los dos primeros comentaremos.

Sobre el primer caso, el artículo 16.2 del Convenio 169 de la OIT establece que “Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos se consideren necesarios, sólo deberán efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa”. En relación con el segundo caso, la Corte IDH ha señalado que “cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los Saramakas, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones”.[4] (Subrayado nuestro)

El problema es cómo precisar que estamos ante actividades de extracción de recursos naturales en territorios indígenas que tengan gran impacto. Esta interrogante ha sido respondida en parte por la propia sentencia del Caso del Pueblo Saramaka vs. Suriname, que es vinculante para el Estado Peruano, la cual en su párrafo 135 hace suyo el pronunciamiento del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y libertades fundamentales de los pueblos indígenas[5]. En este párrafo, se pueden identificar algunos criterios: a) la pérdida de territorios y tierra tradicional, b) el desalojo, c) la migración, d) el posible reasentamiento, e) el agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia física y cultural, f) la destrucción y contaminación del ambiente tradicional, g) la desorganización social y comunitaria, h) los negativos impactos sanitarios y nutricionales de larga duración, e i) el abuso y la violencia.[6]

Finalmente, queremos comentar –en realidad insistir– la posición de los pueblos indígenas, los cuales siempre son presentados mediáticamente como los que se oponen al desarrollo al desarrollo y al progreso. Como los propios pueblos afectados Embera en Colombia sostuvieron: “no estamos en contra del desarrollo y también entendemos la preocupación de algunos sectores sociales por nuestra oposición. Nosotros como pueblos indígenas queremos que haya un desarrollo en la región sin detrimento a nuestros derechos ancestrales y que no atente contra nuestro territorio, sin poner en peligro los procesos socioculturales. Los municipios […] son muy amplios, por lo tanto proponemos que se estudien trazados alternativos de la carretera que no pase por la mitad ni cerca de nuestros territorios” (T-129, pág. 90).

El poder político y el poder económico deben entender que los pueblos indígenas no se oponen al desarrollo. Se oponen cuando este viola sus derechos elementales reconocidos por el ordenamiento jurídico. En ese sentido, el desafío es cómo armonizar y compatibilizar los intereses en juego, es decir los del Estado y de la empresa privada con los de los pueblos indígenas. Como dijo la CCC: “es necesario que el Estado de forma articulada garantice e incentive la aplicación real y efectiva del derecho a la consulta previa de las comunidades étnicas, pues ante todo las herramientas que subyacen a la consulta, permiten conciliar posiciones y llegar a un punto intermedio de diálogo intercultural en el que los pueblos ejerzan su derecho a la autonomía con sus planes propios de vida frente a los modelos económicos basados en la economía de mercado y similares”(f.j. 64).

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[1] STC exp. Nº 0002-2005-AI/TC, f.j. 45.

[2] Peter Haberle. El Estado Constitucional, UNAM, México, 2001, pp. 162 y ss. Según este autor, la comparación jurídica es el quinto método de interpretación constitucional.

[3] Así por ejemplo sobre explotación de hidrocarburos en territorio de PI tenemos la sentencia SU- 039/97 y la T-880/06, sobre construcción de hidroeléctrica y su impacto en PPII tenemos la sentencia T-652/98 y la C-461/08. Y finalmente, dos sentencias sobre dos temas cruciales en el Perú, consulta sobre proyectos mineros en territorio Indígena la sentencia T-769-09, y consulta sobre sobre leyes aprobadas por el Congreso la sentencia T-383/03. Esta última es interesante porque la CC invalidó la Ley Forestal de Colombia por no haber sido consultada. Estas sentencias se deben buscar en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/radicador/buscar.php.

[4] Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, Sentencia del 28 de noviembre de 2007, párr. 134.

[5] ONU, Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y libertades fundamentales de los pueblos indígenas, supra nota 97, p. 2.

[6] María Clara Galvis, Amicus Curiae presentado en el Caso Majes Siguas II por la Fundación del Debido Proceso identifica así los requisitos a partir del pronunciamiento del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y libertades fundamentales de los pueblos indígena antes mencionado.