viernes, 17 de junio de 2011

Breves comentarios a la reforma de los Delitos contra la Administración pública.

El día 10 de junio se publicó la Ley N° 29703, ley que modifica el Código penal respecto de los delitos contra la administración pública. Se trata de modificaciones que no sólo afectan a las sanciones penales (aumento de penas) sino que, y es lo que en realidad preocupa, pretenden incidir en el sentido de las conductas prohibidas, esto es, en el supuesto de hecho de las figuras delictivas. Si estas últimas modificaciones se conciben en el sentido que promueven una interpretación más restrictiva de los delitos contra la administración pública, entonces las consecuencias serían absolutamente negativas para la lucha contra la corrupción, no sólo para aquellos actos de corrupción que se produzcan con posterioridad a esta ley, sino también para los que han ocurrido con anterioridad a la vigencia de la misma, esto es, a la corrupción producida durante los regímenes de García, Toledo y Fujimori.

Como se sabe, en Derecho Penal rige el principio constitucional de retroactividad de la ley penal más favorable (art. 103 Constitución) por lo que si las nuevas figuras penales se entienden con menor alcance que las derogadas, esto es, menos conductas se consideran delictivas, entonces los procesados por corrupción podrían acogerse a la nueva normativa por considerar que sus conductas no son, ahora, relevantes penalmente. Incluso si el Congreso decidiera derogar esta ley en las próximas semanas los efectos de la misma ya se habrían producido. Ello en razón del principio constitucional de la ley penal más favorable (art. 139º inciso 11) Constitución)

Es por tal motivo que consideramos que la minimización de los efectos negativos de esta reforma se encuentra, sobre todo, en manos de los operadores del sistema de justicia (jueces y fiscales). Son ellos los que pueden mantener una interpretación óptima de los tipos penales relacionados con la administración pública y así evitar espacios de impunidad en el futuro y en los procesos por corrupción en curso.

1. La reforma del delito de colusión (art. 387 Código Penal)

Tres son las modificaciones que se han producido en la redacción de este tipo penal.
En primer lugar, se aprecia una simplificación del elemento contextual. Como se sabe, la concertación fraudulenta que sanciona el delito de colusión no se produce en cualquier circunstancia sino en el contexto de un proceso de provisión o asignación de bienes o servicios para o desde el Estado u operaciones semejantes. El tipo penal derogado presentaba una lista amplia de modalidades de contratación estatal (contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios y cualquier otra operación semejante) las que permitían entender a esta contratación como un proceso que podía comprender desde las fases inmediatamente previas a la contratación pública (por ejemplo el momento del requerimiento del servicio por la Unidad de Logística de una determinada entidad estatal) hasta las fases finales relacionadas con la ejecución o liquidación del contrato público. La reforma simplifica este elemento contextual con la expresión “en cualquiera de las contrataciones o negocios públicos”. En nuestra consideración esta simplificación no debería llevar a un cambio en la comprensión del elemento contextual como un proceso. En efecto, la expresión permite entender que se trata de actos de concertación fraudulenta que puede realizarse en alguna fase del proceso de contratación o negocios con el Estado.

En segundo lugar, la reforma del delito de colusión ha eliminado, respecto de la redacción anterior, la fórmula que denotaba los actos en los cuales la concertación fraudulenta se podría concretar (convenios, ajustes, liquidaciones o suministros). Esta fórmula reforzaba la comprensión del elemento contextual en el sentido de un proceso, tal como lo hemos mencionado en el párrafo anterior. Ello en razón que se hacía alusión no sólo a los convenios sino a los ajustes, liquidaciones o suministros, es decir, a actos relacionados con la ejecución o liquidación del contrato público. La supresión de este aspecto del tipo penal podría permitir interpretar, equivocadamente, que la concertación fraudulenta sólo puede producirse al momento de la suscripción del contrato público y en dicho documento, dejando fuera del tipo penal concertaciones fraudulentas ocurridas con anterioridad al contrato público (al momento del requerimiento por ejemplo) o con posterioridad al mismo (por ejemplo al momento de las liquidaciones).

Reiteramos que tales interpretaciones resultarían inaceptables porque vaciarían de contenido al delito de colusión desleal y porque la redacción del tipo penal actual permite todavía una interpretación más amplia.

Finalmente, la actual figura de colusión añade un nuevo elemento al resultado defraudatorio que se describía en el tipo penal derogado. Este debe ser ahora una defraudación patrimonial. Algunos críticos a la reforma indican que este elemento adicional exigiría que se demuestre la existencia de una lesión efectiva al patrimonio del Estado, de tal manera que si éste no se produce, el comportamiento colusorio sería impune o, en el mejor de los casos, sólo podría ser sancionado como una forma de tentativa. A pesar que este elemento adicional podría entenderse en dicho sentido, con el consiguiente riesgo de obstaculizar la persecución penal de este delito, nosotros consideramos que ésta posibilidad interpretativa ha estado presente con la redacción derogada. En efecto, la jurisprudencia penal con relación al término “defraudación al Estado” ha oscilado entre tres significados posibles: i) lesión efectiva del patrimonio, ii) peligro concreto de lesión al patrimonio del Estado (especialmente la sentencia de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de fecha 22 de julio de 2004 – recurso de nulidad N° 1480-2003) y iii) concertación fraudulenta como conducta abstractamente peligrosa.

En nuestro concepto, el elemento adicional (defraudación patrimonial) no ha fijado el sentido interpretativo del tipo penal. Este debería ser definido próximamente por la Corte Suprema de la República a través de un acuerdo plenario. Consideramos que un sentido ponderado de este término debería respetar tanto su comprensión común como las garantías del principio de lesividad. Desde estos presupuestos, la defraudación patrimonial del Estado debería entenderse como una conducta (concertación con los interesados) que ponga en peligro o, al menos, sea idónea para poner en peligro el bien jurídico protegido, es decir, el patrimonio administrado por el Estado. No se requiere, a mi juicio, acreditar una lesión efectiva de dicho patrimonio.

2. La reforma del delito de peculado (art. 387 del Código penal)

En la reforma del delito de peculado se aprecian dos modificaciones relevantes las cuales podrían incidir, por un lado, en los modos de participación (complicidad o instigación) y, por otro lado, en la graduación de la gravedad del delito cometido.

Con relación a la primera, la reforma de la Ley N° 29703 ha suprimido el peculado para terceros. Esto es la fórmula referida a la apropiación o utilización para otro de caudales o efectos públicos. En su lugar, la actual redacción del delito de peculado ha incorporado una figura, tomada del Código Penal español, referida a la conducta de consentir que un tercero se apropie de caudales o efectos públicos.

La fórmula anterior, si bien no permitía una interpretación clara sobre el momento de consumación del peculado para terceros, había sido aclarada por la jurisprudencia mayoritaria. Dicha jurisprudencia había establecido que la consumación del peculado para terceros se producía al momento en que el bien era entregado al tercero o cuando aquél se encontraba a disposición de éste. Esto permitía imputar como cómplice del delito de peculado a aquel tercero (particular) que recibía el bien o tenía a su disposición el mismo.

La modificación producida incorpora una figura autónoma del delito de peculado que tampoco coadyuva con una interpretación clara sobre el momento de consumación de este delito. Si el verbo nuclear, y por ende el criterio de consumación, reposa sobre el hecho de consentir que otro se apropie, entonces podría evidenciarse una peligrosa y equivocada línea de interpretación que diferencia el momento de consentir y el posterior momento en que otra persona se apropia de los bienes o caudales públicos. Esta diferenciación permitiría excluir a los particulares o extraneus como cómplices del delito de peculado dado que su intervención se produciría con posterioridad a la consumación del delito.

En nuestra opinión esta modalidad del peculado se puede considerar claramente como un delito permanente (situación de consentimiento sostenida por el funcionario o servidor público), de tal manera que la situación de consentimiento puede extenderse hasta el momento en que el tercero se apropia de los caudales o efectos del Estado. Esta posición permite, evidentemente, comprender a los extraneus o terceros particulares como cómplices del delito de peculado.

Corresponde a la Sala Penal de la Corte Suprema de la República evitar lagunas de impunidad sobre todo con terceros que cooperan con los funcionarios o servidores públicos en la apropiación de bienes o caudales públicos.

Con relación a la segunda modificación, la reforma ha creado una agravante del delito de peculado en razón del valor del perjuicio o peligro de perjuicio producido al patrimonio del Estado. Específicamente el tipo penal agrava la sanción penal al funcionario público en la medida en que lo apropiado o utilizado supere las 10 UIT. En consecuencia no se trata de una condición objetiva de punibilidad que determine la impunidad de actos de apropiación inferiores a las 10 UIT, sino de una graduación de la gravedad del injusto. Esta es una reforma pertinente.

3. Tráfico de influencias (art. 400 del Código penal)

La reforma elimina la modalidad de tráfico de influencias simuladas, esto es, aquella en la que un sujeto cualquiera invoca influencias que en realidad no tiene (vendedor de humo) para, supuestamente, incidir sobre funcionarios que conocen un determinado procedimiento judicial o administrativo. Se trata de casos en los que, desde una perspectiva ex post, se evidencia que el traficante de humo no tenía las influencias que decía tener. Se ha considerado siempre que esta modalidad típica colisiona con el principio constitucional de lesividad dado que se sancionan comportamientos que ni remotamente han lesionado o puesto en peligro el correcto funcionamiento de la administración pública. Bajo esta perspectiva, la supresión del tráfico de influencias simuladas debe ser saludada.

Sin embargo, es evidente que los operadores judiciales deben mantenerse atentos frente al aprovechamiento indebido de la supresión del tráfico de influencias simulado dado que se pueden generar espacios de impunidad inaceptables. Nos referimos a los casos de tráfico de influencias reales que pretendan, apelando a deficiencias en la actuación probatoria, invocar la ausencia de ofensividad del comportamiento de aquél que invoca o refiere tener influencias en algún procedimiento judicial o administrativo.

4. Peculado de uso

Sin perjuicio del agravamiento de la sanción penal, no apreciamos cambios relevantes en el supuesto de hecho. Cabe señalar que los casos de uso de vehículos motorizados destinados al servicio personal por razón del cargo también se encontraban excluidos de la figura derogada de peculado de uso.

5. Enriquecimiento ilícito (art. 401 del Código penal)

El texto de la reforma suprime la fórmula que hacía referencia a la imposibilidad del funcionario o servidor público de justificar razonablemente el incremento de su patrimonio. En nuestro concepto esta modificación no debe alterar en nada la interpretación tradicional del tipo penal dado que dicha fórmula se refiere a un mecanismo para probar lo indebido del enriquecimiento atribuible a un funcionario o servidor público. Es un mecanismo siempre necesario y disponible para los operadores del sistema de justicia.

La eliminación de la pena de inhabilitación contemplada en la redacción derogada es, a mi juicio poco relevante dado que dicha pena sigue vigente y de manera obligatoria (como pena accesoria) en la Parte General del Código Penal (art. 39 y 426 del Código Penal). Sin embargo, esta modificación sí permitiría una lamentable interpretación en el sentido que la pena de inhabilitación sería más benigna (hasta tres años).

De otro lado, no considero que el cambio de orden de la fórmula “ilícitamente incrementa” por “incrementa ilícitamente” sea relevante para la interpretación del tipo penal, la misma que debe mantenerse tal como viene orientándose la jurisprudencia más reciente. De cualquier forma estos cambios innecesarios siempre provocan suspicacias que deben ser despejadas pronto por la jurisprudencia de los órganos del Poder Judicial.

..............................
Autor: Yvan Montoya Vivanco
Proyecto Anticorrupción- IDEHPUCP