viernes, 14 de octubre de 2011

Una modesta recomendación

Sabida es mi posición a favor de dar cabida y aplicación de una u otra manera a lineamientos jurídico – dogmáticos relacionados a la Teoría del Derecho Penal del Enemigo, al menos respecto de los delincuentes reincidentes en el país, ello entendiendo el grado de excepcionalidad a los que han llegado los stándares de delincuencia.

Para aclarar un poco el panorama, “el Derecho Penal del Enemigo tiene como precursor contemporáneo al autor alemán Günther Jakobs, y en general, podemos decir que consiste en un sistema que tiene como sanción característica la privación de la libertad, con una gran flexibilización de las garantías político – criminales y reglas de imputación que conocemos, y de los criterios procesales clásicos, debido al comportamiento de sujetos, considerados como enemigos, que se caracterizan por tener un oficio o pertenecer a cierta organización, que por su naturaleza abandonan al Derecho de un modo permanente, duradero y no incidental”(1)

De lo anterior se desprende que Jakobs contrapone al Sistema del Derecho Penal del Enemigo, “El Derecho Penal del Ciudadano” como sistema aplicable a quienes no se apartan de la ley y el derecho de manera permanente y por tanto le son aplicables las garantías político - criminales, criterios de imputación y reglas procesales concebidas idealmente. Vale decir, el tránsito del enemigo al ciudadano es la reincidencia.

Explicado lo anterior, me merece un especial comentario el artículo denominado “¿Los asesinos son humanos?” de Rocío Silva Santisteban publicado en el Diario la República, el domingo 2 de octubre de 2011, cuya lectura me recomendara una promocional de la Univerisdad Nacional Mayor de San Marcos, para el presente análisis.

En el artículo, la autora sostiene que una persona por más que delinca, no deja de ser un ser humano, dejando en claro el criterio bajo el cual se desenvuelve la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos – CNDDHH, en donde labora. Agrega que el presunto asesino “no deja de tener el derecho a la presunción de inocencia. (..) a un juicio justo”. En una precognición se cuestiona por qué los que defienden los derechos humanos nadan contra la corriente como salmones de un río cada vez más revuelto, si en su criterio todos los humanos, pobres, ricos, débiles o miserables, gozan de derechos por el solo hecho de serlo. Según ella “el derecho no se forja sobre lo fáctico simplemente, sino sobre el deber ser y, precisamente, eso es que lo empuja al ser cada vez menos australopithecus robustus y un poco más sapiens-sapiens”. Finaliza manifestando que “si nos comparamos con los animales, el ser humano es el único que mata por rencor. Ergo, los asesinos son pues profundamente humanos, miserablemente humanos”.

Definitivamente, los asesinos, son humanos, tienen derecho a la presunción de inocencia y a un juicio justo. No obstante, es menester aclarar que no precisamente se le critica a determinadas asociaciones u ONGs relacionadas a la protección de derechos humanos, por tener ésta posición. Las críticas que se dan en torno a muchas de ellas son entre otras, en razón a los fines que realmente persiguen algunas y la distorsión de la argumentación y la razón lógico - axiológica de las normas legales, para exigir un régimen jurídico garantista a determinado sector de la población, que por su rol social y antecedentes criminales, resultan enemigos de la sociedad.

Conocida es la siniestra complicidad del Summer Institute of Linguistics (ONG misionera evangelista estadounidense) con las petroleras, que operaban en la cuenca del amazonas durante los primeros años de la explotación petrolera y que significó la estafa a la tribu de los Huaróni (Ecuador) a quienes so pretexto de defenderlos de la contaminación los indujeron dejar sus tierras para provecho de las trasnacionales. En nuestro país, la red corrupta de Alberto Fujimori, utilizó la Asociación Perú No Shien No Kai - ONG Apenkai, para el desvío de las ropas donadas desde Japón, por un monto que bordea el millón de dólares, en donde estaría implicada “Kako” Fujimori, así como otros ejemplos. Lógicamente dejamos sentado que no es el caso de la CNDDHH.

Pero, el tema pasa por entender qué es lo justo en el criterio que expone la Dra. Silva Santisteban.

Al respecto, Jésus M. Silva Sánchez (España) en su obra “La Expansión del Derecho Penal: aspectos de la política criminal en las sociedades post industriales”, critica el actuar de instituciones no gubernamentales – en sus palabras-  “gestores de la moral colectiva”- que protestan por vulneración de derechos humanos en orden a la creciente protección de sus respectivos intereses, a pesar de que ello pueda implicar la vulneración de principios básicos de la dogmática penal”.

En suma, para que quienes defienden los derechos humanos no sientan nadar contra la corriente por pensar que todos los humanos, gozan de derechos por el solo hecho de serlo, deben empezar por aceptar que en estos tiempos excepcionales, con crisis gubernamental, es imposible aplicar la Teoría del Derecho Penal Mínimo a favor del delincuente, teoría que en palabras de su máximo impulsor – Luigi Ferrajoli(2) – constituye un modelo jurídico en el cual el derecho penal es visto “como técnica de tutela de los derechos fundamentales”, es decir, como un medio de protección social para evitar delitos, como una herramienta de protección de los sujetos frente al poder punitivo estatal, dentro de un régimen garantista.

Silva Sánchez agrega que a la fecha existe una “internacionalización del crimen organizado”, que tiene en sus filas y componentes humanos a gente absolutamente reincidente y cuya única fuente de manutención concebida en su “sapien sapiens” es el delito. “Se ha calculado que éstas organizaciones llegan a invertir un 30% del rendimiento de su actividad ilícita en conseguir la impunidad mediante sobornos”(3) a funcionarios, ONGs y/o políticos de alto nivel, entre otros; por ello los que defienden los derechos humanos deben aceptar que la ley penal no constituye una garantía para quien delinque, porque de seguir concibiendo ese criterio, se fomenta más la perdida de respeto al estado, a la sociedad y a los bienes jurídicos que se buscan proteger.

Bajo esos parámetros, todo delincuente reincidente debe ser considerado como un “enemigo de la sociedad”, y no como un pobre sujeto al cual tengo que “mantener en una prisión y/o resocializarlo educándolo pudiendo mandar al docente que lo haría a educar a niños de zonas remotas del país, así no es descabellado y constituye razonable que su derecho a la presunción de inocencia y a un juicio justo, tengan restricciones y variaciones, como por ejemplo aplicar respecto de ellos un régimen penitenciario cerrado y basado en el trabajo físico en obras públicas y ante la imposibilidad de poder brindar el trabajo físico en bienestar de la sociedad a la cual lastima poder evaluar la posibilidad de aplicarle la pena de muerte.

La Doctora Rocío Silva Santisteban y las asociaciones pro derechos humanos, deben entender que el Derecho Penal sanciona “lo malo por malo”, mientras que el derecho administrativo “lo malo por prohibido”, así la sanción penal es una sanción social, la sanción administrativa, es una sanción institucional. Por tanto la sociedad amante de paz y del bien, no merece estar supeditada seguir aceptando que un grupo de irrecuperables sociales – enemigos de la sociedad – amantes del delito, sean tratados por un régimen penal garantista debido a la crisis gubernamental o institucional.

El norteamericano Noam Chomsky(4) , sostiene que con el consentimiento de la intelectualidad de su país, Estados Unidos es un Estado delincuente. ¿Acaso, la intelectualidad nacional – que existe en muy poca cantidad y que no siempre tiene acceso a medios de prensa, admitiría que la razón lógico-axiológica del derecho, el deber ser del Derecho, acepte que un estado por más débil que sea a nivel institucional, debe ser cómplice y/o benefactor de los enemigos de la sociedad?. Creo que no.

No olvidemos que en esencia fue “el amor quien entronizó al derecho, con todo el cortejo de la decencia, de la urbanidad y de los miramientos, y aunque el amor se haya debilitado, el derecho no debe perder su imperio”(5) , ese imperio que necesita el miedo de los delincuentes, el enemigo de la sociedad debe temerle al estado forjado por los ciudadanos que quieren vivir en bienestar, en paz y en amor.

Como dice la trabajadora de la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos “el ser humano es el único que mata por rencor”, sin embargo resulta más grave que se pretenda “garantizar los derechos” de los que matan o delinquen varias veces, en nuestro criterio éstas acciones por el contrario implican ir en contra de los derechos humanos de aquellas personas que viven en sociedad en rectitud y en amor por su prójimo.

Los que defendemos los derechos humanos, debemos empezar por entender éstos aspectos, incluido que no todo lo legal es justo y que a veces es justo restringir o limitar determinados mandatos legales a favor de los enemigos de la sociedad, solo así no sentiremos que nadamos contra la corriente…

Solo así un estadio de fútbol, será un lugar de encuentro entre hinchas respetuosos y temerosos de la sanción penal y no una conjunción de fanáticos enemigos sociales sin respeto por la ley , los enemigos sociales serán responsablemente exiliados de la sociedad a la cual tanto daño hacen, y los delincuentes primarios tendrán la posibilidad de resocializarse.

Lo demás es retórica y falso discurso.

Como alguien dijo por ahí, debemos empezar a entender que los derechos humanos, deben acercarse más a los humanos derechos.

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(1) LUIS HENAO CARDONA: Introducción al derecho penal de la sociedad postindustrial. Editora DIKE. 2006. Caracas. Pág. 155


(2) En este extremo el autor citando al propio Ferrajoli como difusor de esta corriente, establece que “se trata de un modelo límite, solo tendencial y nunca perfectamente satisfactible”.

(3) ARROYO, Luis y NIETO, Adán: “Fraude y Corrupción en el Derecho Penal Económico Europeo”. Edit. Castilla de la Mancha. Madrid. 2006. p. 63-64

(4) NOAM CHOMSKY: “Lo que decimos se hace: sobre el poder de EEUU en un mundo en cambio”. Editora Peninsula.Barcelona.2008 Pág.106

(5) JOSEP IGNASI SARANYANA: “Teología en América Latina: de las guerras de independencia a finales del siglo XIX” “Editorial Iberoamericana. Madrid. 2008 p.385